A cura di Dott.ssa Marta Vitrini
Con sentenza n. 5345/2025, il Consiglio di Stato ha affermato l’ammissibilità del ricorso da parte di un operatore economico all’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46 – bis del d.lgs. n. 198 del 2006. Secondo i giudici, invero, anche l’avvalimento di tipo “premiale” costituisce istituto servente alla realizzazione del principio di concorrenza. Inoltre, l’art. 104 del nuovo codice, recante la disciplina dell’istituto, non pone alcun limite all’operatività dell’avvalimento, se non rispetto ai requisiti generali ex artt. 94 e 95 del medesimo codice.
Tale conclusione è altresì avvalorata dalla precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha espressamente affermato l’ammissibilità dell’avvalimento premiale in relazione alle certificazioni di qualità, genus al quale è sostanzialmente riconducibile anche la certificazione della parità di genere di cui all’art. 46 – bis del d.lgs. n. 198/2006.
I fatti
Con bando di gara pubblicato in data 24/04/2024, il Comune di Bolzano indiceva una procedura aperta per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto elettronici per i dipendenti del Comune medesimo. Alla suddetta procedura partecipavano esclusivamente gli operatori economici Edenred Italia S.r.l. e 360 Welfare S.r.l. Quest’ultimo risultava aggiudicatario, con un punteggio complessivo di 96,25, mentre Endred otteneva un punteggio di 96,17.
La vicenda contenziosa
Edenred impugnava innanzi al T.R.G.A. di Bolzano l’aggiudicazione, nonché tutti i verbali delle operazioni concorsuali, contestando, in particolare, l’erroneità dell’attribuzione del punteggio all’aggiudicatario. Invero, secondo la ricorrente, essendo inammissibile l’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46 – bis del d.lgs. n. 198/2006, a cui aveva invece fatto ricorso l’aggiudicatario, la stazione appaltante non avrebbe dovuto attribuirgli i 2 punti previsti dal bando per il possesso di detto requisito.
Il T.R.G.A. Bolzano accoglieva il ricorso, annullando gli atti impugnati.
La pronuncia del Consiglio di Stato
Contrariamente alla tesi sostenuta da parte ricorrente e accolta in primo grado, il Consiglio di Stato ha dichiarato ammissibile il ricorso da parte dell’operatore economico all’avvalimento per la dimostrazione del requisito premiale di certificazione della parità di genere ex art. 46- bis del d.lgs. n. 198/2006.
Il Collegio si è anzitutto soffermato sulla funzione pro- concorrenziale che l’istituto dell’avvalimento premiale svolge. In particolare, i giudici hanno specificato che, diversamente dall’avvalimento di tipo partecipativo, la cui funzione è quella di ampliare la platea dei partecipanti consentendo la partecipazione anche agli operatori economici privi dei requisiti necessari, l’avvalimento premiale ha una finalità pro- concorrenziale, diversa sotto il profilo qualitativo, in quanto diretta a garantire all’operatore economico “di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione al fine di ottenere maggiore spazio sul mercato ed incrementare la propria efficienza produttiva e i propri livelli di redditività”.
Con riguardo alla specifica questione dell’ammissibilità dell’avvalimento premiale diretto ad ottenere la certificazione della parità di genere, invece, il Consiglio di Stato ha sottolineato che l’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, recante la disciplina dell’avvalimento, pone limiti soltanto in relazione ai requisiti generali ex artt. 94 e 95 del codice. Di conseguenza, l’avvalimento deve ritenersi ammissibile in tutte le altre ipotesi, compresa quella relativa al caso di specie.
Il Collegio ha poi richiamato la precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha espressamente affermato l’ammissibilità dell’avvalimento premiale in relazione alle certificazioni di qualità, genus al quale è sostanzialmente riconducibile anche la certificazione della parità di genere di cui all’art. 46 – bis del d.lgs. n. 198/2006. Invero, il “certificato di qualità”, secondo la formulazione letterale dell’attuale Allegato II.8 del nuovo codice, è un “certificato rilasciato da un organismo di valutazione di conformità dell’offerta ai requisiti o ai criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni relative all’esecuzione dell’appalto” ed è dunque un certificato che presenta caratteristiche sostanzialmente analoghe a quello relativo alla parità di genere, il quale “costituisce una certificazione rilasciata da organismi accreditati”, la quale “attesta, quindi, l’adozione all’interno di un’azienda di un sistema di gestione conforme ad una specifica prassi (la UNI/PdR 125:2022) ed attiene, pertanto, all’organizzazione ed ai processi aziendali comprovando che si è prescelto un assetto di questi in grado di assicurare inclusione ed equità di genere. Ciò ne fa un attributo del compendio aziendale (inteso ex art. 2555 c.c. quale “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”), esportabile, come tale, nella sua oggettività da un’impresa all’altra”.
Infine, il Consiglio di Stato ha messo in evidenza che l’art. 108, comma 7, ultimo periodo, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il quale stabilisce che “al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”, si limita a imporre alle stazioni appaltanti la previsione di un criterio premiale di aggiudicazione legato al possesso della certificazione della parità di genere senza, tuttavia, prescriverne il necessario possesso diretto.
Risulta evidente, dunque, che “se il legislatore avesse inteso introdurre un divieto di avvalimento “premiale” rispetto a tale particolare figura di certificazione lo avrebbe fatto in maniera espressa intervenendo nella sede materiale più opportuna (e cioè sulla disciplina dell’avvalimento ex art. 104 e non anche su quella generale in materia di criteri di aggiudicazione)”.
Di seguito il link per la consultazione della sentenza:
