A cura di Dott.ssa Marta Vitrini
La vicenda contenziosa
L’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini indiceva una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di protesi e dispositivi medici per soddisfare la necessità della U.O.S. di Cardiologia intensiva.
L’art. 12 del Disciplinare di gara, inerente al pagamento del contributo ANAC, prevedeva l’esclusione in caso di mancato versamento del contributo ANAC prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ammettendo, al contempo, la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio al solo fine di sanare la mancata presentazione della ricevuta dell’avvenuto pagamento entro il termine utile.
Uno degli operatori economici impugnava innanzi al Tar Roma il provvedimento di esclusione disposto nei suoi confronti in ragione del mancato versamento del contributo in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. Il Tar accoglieva il ricorso, aderendo all’orientamento secondo il quale l’omesso pagamento è sanabile attraverso il soccorso istruttorio e che, pertanto, l’esclusione è legittima solo laddove l’operatore economico non paghi entro il termine indicato in tal sede dalla stazione appaltante.
L’ANAC, costituitasi nel giudizio di primo grado, proponeva appello innanzi al Consiglio di Stato, lamentando l’erronea configurazione attribuita al contributo ANAC da parte del giudice di primo grado. Secondo l’Autorità, invero, poiché il versamento del contributo costituisce una condizione di partecipazione, l’omesso versamento entro il termine di presentazione delle offerte obbliga la stazione appaltante ad escludere l’operatore economico.
La questione rimessa all’Adunanza Plenaria
Tenuto conto dell’esistenza di due diversi orientamenti sul tema, il Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza Plenaria la questione relativa al regime giuridico del contributo obbligatorio che gli operatori economici che partecipano alla procedura di gara devono versare alla stazione appaltante ai fini del finanziamento dell’ANAC.
Nello specifico, un primo orientamento ritiene che il mancato pagamento del contributo entro il termine per la presentazione delle offerte comporti l’obbligo di esclusione dell’operatore economico, senza possibilità per la stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio. Ciò in quanto, l’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005 prevede che l’obbligo di versamento da parte degli operatori economici del contributo costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», con la conseguenza che si tratta di un requisito essenziale, la cui mancanza entro il termine per la presentazione delle offerte integra gli estremi di una causa legale di esclusione obbligatoria.
Inoltre, l’operatività del soccorso istruttorio sarebbe preclusa anche da un’interpretazione sistematica della disposizione: difatti non si tratterebbe di sanare un elemento formale della domanda, ma di compiere un atto nuovo.
Il secondo orientamento invece, condiviso dall’ordinanza di rimessione, ammette l’adempimento tardivo anche a seguito di soccorso istruttorio.
In particolare, secondo tale diversa impostazione, sul piano dell’interpretazione letterale, la disposizione in esame qualifica l’adempimento come “condizione” e non come “requisito”, proprio al fine di evidenziarne le diversità rispetto ai requisiti di partecipazione, e non prevede un termine entro il quale deve essere adempiuto l’obbligo di versare il contributo.
Sul piano dell’interpretazione sistematica invece, tale adempimento non può ritenersi escluso alla luce della disciplina del soccorso istruttorio, in quanto esso non attiene al contenuto dell’offerta tecnica o economica, ma costituisce un “elemento estrinseco”, con effetto condizionante la valutazione delle offerte.
Da ultimo poi, considerata altresì la necessità di attribuire alla disposizione un’interpretazione conforme al principio di ragionevolezza, il secondo orientamento ha evidenziato che la possibilità di un adempimento tardivo nemmeno inciderebbe negativamente sulla regolarità dei flussi contributivi, giacché la stazione appaltante, in ogni caso, dovrebbe verificare l’eventuale mancato pagamento prima della valutazione delle offerte e dell’aggiudicazione.
La decisione dell’Adunanza Plenaria
L’Adunanza Plenaria ha aderito al secondo degli orientamenti sopra esposti.
Anzitutto, i giudici hanno specificato che la funzione del contributo è quella di consentire l’autonomia finanziaria dell’Autorità a garanzia della sua indipendenza. Trattasi, dunque, di una “condizione estrinseca rispetto alla procedura di gara, nel senso che l’adempimento di tale obbligazione non è finalizzato, come è per i requisiti di ordine generale e speciale, ad attuare in via diretta gli interessi pubblici della gara mediante la preventiva selezione degli operatori che possono partecipare alla gara stessa, ma è finalizzato ad attuare interessi pubblici differenti, che sono quelli di consentire, mediante questa tecnica di finanziamento, ad una Autorità indipendente di svolgere in modo più efficace le proprie funzioni relative anche alla vigilanza nel settore in esame”. Ciò si evince, da un lato, dal fatto che la disposizione impiega il termine “condizione”, dall’altro, dalla sua collocazione nella parte del Codice dedicata non ai requisiti di partecipazione, ma alle funzioni dell’ANAC. Coerentemente, la disposizione non prescrive, neanche in modo implicito, un termine per il versamento del contributo coincidente con la scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma si limita a stabilire che l’adempimento dell’obbligazione costituisce “condizione di ammissibilità” dell’offerta.
Quanto alla sua interpretazione sistematica, invece, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che per i requisiti speciali e generali è doveroso il soccorso istruttorio per consentire la “sanatoria” di irregolarità formali, ma non anche per dimostrare il possesso di tali requisiti oltre il termine perentorio costituito dalla data di scadenza di presentazione delle domande, giacché, in caso contrario verrebbe leso il principio di parità di trattamento tra i concorrenti; per il contributo ANAC, invece, che si configura alla stregua di “condizione estrinseca”, il soccorso istruttorio non può operare nei medesimi termini, cosicché il termine per la presentazione delle offerte non può ugualmente considerarsi il termine ultimo entro il quale provvedere al relativo versamento.
Ne consegue che “da un lato, deve essere consentito l’adempimento tardivo fino all’inizio della fase di valutazione delle offerte – e non oltre questo momento – “a pena di ammissibilità” dell’offerta stessa, e, dall’altro lato, la stazione appaltante, una volta aperta la busta contenente la documentazione amministrativa e accertata la mancanza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo, deve assegnare un termine all’operatore economico per effettuare il pagamento e, qualora l’adempimento non avvenga entro il termine assegnato, deve disporre l’esclusione dalla procedura di gara”.
L’Adunanza Plenaria, dunque, ha affermato un vero e proprio divieto legale di valutazione dell’offerta in assenza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo, al fine di scongiurare il pericolo che l’Autorità non ottenga il versamento delle somme dovute dai partecipanti.
Infine, la pronuncia contempla anche l’ipotesi di c.d. inversione procedimentale, affermando che in tal caso “l’amministrazione aggiudicatrice – il cui dovere di effettuare i riscontri sugli avvenuti pagamenti non viene meno a seguito dell’esercizio di tale potere – deve poi in ogni caso procedere alla verifica dell’avvenuto versamento del contributo (potendosi altrimenti ravvisare una sua responsabilità contabile e nei confronti dell’Anac) e, in caso di accertata violazione, chiedere l’adempimento e, in caso di persistente inadempimento, dichiarare, anche in questo caso, inammissibile l’offerta, con segnalazione all’Anac, affinché attivi le procedure di riscossione coattiva”.
Di seguito il link per la consultazione della Sentenza:
