Segnalazioni

5 Settembre 2022SegnalazioniIl principio di immodificabilità dei commissari di gara, desumibile dall’art. 77, comma 11, del d.lgs. 50/2016, non assume valenza assoluta. E’ quindi possibile sostituire i componenti della commissione giudicatrice ove si manifestino ragioni di carattere soggettivo e sopravvenute rispetto all’atto di nomina. E’ questo il principio di recente ribadito dal Consiglio di Stato con sentenza n. 7446/2022 in relazione ad una fattispecie comunque particolare, perché relativa all’ipotesi di rinnovazione della fase valutativa delle offerte a seguito di intervento in autotutela della stazione appaltante. In particolare, il Consiglio di Stato ha respinto la doglianza dell’appellante che si lamentava dell’illegittima modifica apportata alla composizione della commissione di gara (mediante la sostituzione di uno dei componenti originariamente nominati) tra la prima edizione (annullata in autotutela) e la rinnovazione della gara stessa, ripresa a partire dalla valutazione delle offerte; eventualità in apparenza vietata dall’art. 77, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016. E’ stato infatti chiaramente affermato che “in presenza di talune ipotesi di necessità (nel caso di specie, un problema di salute n.d.r.), il singolo membro può e deve anzi essere sostituito proprio per non aggravare oltre misura l’azione amministrativa legata alla ripetizione della procedura competitiva”. Inoltre, la stazione appaltante non ha il compito di operare un sindacato “invasivo” sull’esistenza e gravità dell’impedimento in capo al componente titolare destinato a essere sostituito, dati i limiti oggettivi costituiti dalla normativa in materia di riservatezza su dati sensibili. Pertanto, come è consentito procedere alla sostituzione di un commissario nelle more della gara, parimenti è concesso nel caso di rinnovazione della stessa gara, laddove ricorrano, ovviamente, i legittimi presupposti che consentano la sostituzione. Viene peraltro precisato che, nel caso di specie, non vi era neppure l’onere di fare ricorso a componenti supplenti originariamente individuati nell’atto di nomina, atteso che a tale modalità di sostituzione si ricorre di norma per ragioni meramente estemporanee (dunque per assenze o indisponibilità limitate nel tempo), laddove nella specie l’indisponibilità del commissario non aveva simili caratteristiche La sentenza oggetto di segnalazione offre poi due ulteriori indicazioni rilevanti anche sul piano processuale. In primo luogo, laddove si voglia contestare l’insussistenza dell’impedimento del commissario sostituito (o comunque la sua inidoneità a consentirne la sostituzione), viene chiarito, in linea con i generali principi in materia di onere della prova, che il ricorrente non può limitarsi a contestazioni meramente generiche ed ipotetiche, essendo invece gravato dall’onere di dover fornire un, sia pur minimo, principio di prova circa la veridicità delle sue congetture. Inoltre, il Consiglio di Stato non ha mancato di precisare – anche a prescindere dalla sua infondatezza – l’inammissibilità della doglianza per difetto di interesse, nella misura in cui non è stato spiegato in quale modo e per quale ragione il giudizio svolto dal titolare, invece che dal suo legittimo sostituto, avrebbe dovuto condurre ad un diverso risultato circa il vaglio delle offerte tecniche formulate in sede di gara: la difesa di parte appellante non aveva in altre parole dimostrato di avere subito una concreta lesione della propria posizione soggettiva. Di seguito il link per la consultazione della sentenza oggetto di segnalazione: Consiglio di Stato, sez. V, 24 agosto 2022, n. 7446 [...]
19 Luglio 2022SegnalazioniL’ANAC deve sempre adeguatamente motivare l’utilità dell’iscrizione di una vicenda nel Casellario informatico, specie nel caso in cui si tratti di fatti non rientranti tra quelli espressamente previsti all’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. In questo senso si è espresso il Tar Roma con la recente pronuncia n. 9451/2022 relativamente ad una fattispecie che trae origine dal provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante in ragione di una proposta migliorativa presentata dal RTI aggiudicatario in contrasto con i requisiti fondamentali ed essenziali del progetto posto a base di gara. A seguito della segnalazione, l’ANAC procedeva, infatti, all’annotazione della notizia nel Casellario da essa gestito, ritenendola utile e pertinente con le finalità proprie dello strumento e rubricandola quale risoluzione del contratto per grave illecito professionale. Le imprese componenti il raggruppamento impugnavano pertanto il provvedimento di annotazione, lamentando l’erroneità dell’operato dell’Autorità sotto un duplice profilo: per un verso, per aver qualificato i fatti in questione quale risoluzione contrattuale; per altro verso, per aver omesso di fornire una adeguata motivazione in ordine all’utilità e pertinenza dell’annotazione rispetto alle finalità del Casellario. Il Tar Roma ha accolto il ricorso, fornendo alcune utili indicazioni sul potere di annotazione dell’ANAC di cui al all’art. 213, comma 10, del Codice dei contratti pubblici. Innanzitutto, si è precisato che la presentazione di una proposta migliorativa non conforme al progetto posto a base di gara costituisce legittima causa di esclusione dalla gara, ma non può in alcun modo essere assimilata alla risoluzione per grave illecito professionale; in caso di risoluzione infatti è necessario che vi sia stata stipula del contratto e altresì una condotta dell’operatore economico tale da metterne in dubbio l’affidabilità e l’integrità. Inoltre, il provvedimento di decadenza/revoca dell’aggiudicazione non rientra tra i fatti automaticamente escludenti e che devono essere necessariamente inseriti nel Casellario informatico, bensì tra le “notizie utili” che possono essere oggetto di annotazione in ossequio ai principi di proporzionalità e ragionevolezza. Difatti, è necessario che “le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate” e che “non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 08/03/2019, n. 3098; id., Sez. I, 19/03/2019, n. 3660; id., Sez. I, 11/06/2019, n. 7595). Ebbene, soprattutto nei casi in cui la vicenda oggetto di annotazione non rientri tra quelle tipizzate dal legislatore “l’Autorità ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, sia l’utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dalla annotazione”, sicché “La mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia”, Di seguito il link per la consultazione del provvedimento richiamato: T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. I-quater, 11 luglio 2022, n. 9451 [...]
13 Luglio 2022SegnalazioniConsiglio di Stato, sez. IV, 07/07/2022, n. 5667 Non è possibile applicare la disciplina delle riserve all’istituto della revisione dei prezzi in ragione della diversa natura dei due istituti. È questo il principio generale ribadito dal Consiglio di Stato nella recente pronuncia n. 5667/2022, che, sebbene riferita ad una fattispecie soggetta alla disciplina di cui al vecchio Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), assume comunque rilievo anche in relazione al vigente Codice del 2016 (tanto più alla luce del recente fenomeno “caro materiali” e dell’alluvionale normativa di riferimento). In particolare, i Giudici di Palazzo Spada, confermando la sentenza resa in primo grado dal T.A.R. Calabria n. 1900/2014 e richiamando la giurisprudenza della Corte di Cassazione (n. 21035/2009), hanno evidenziato che “l’onere dell’appaltatore di inserire le proprie pretese nei confronti dell’amministrazione o dell’ente appaltante nel registro di contabilità e nel conto finale e, quindi, nel certificato di collaudo ex artt. 91 e 107 del r.d. n. 350 del 1895, riguarda le sole istanze inerenti alla contabilizzazione del corrispettivo contrattuale delle opere eseguite o da eseguire, ma non già anche le riserve per eventuale revisione dei prezzi, con riguardo alle quali ultime è sufficiente che la relativa domanda sia comunque presentata prima delle firma del certificato di collaudo, senza che sia necessaria la sua riproduzione in quel documento (cfr. Cons. St., sez. IV, 3818/2002; Cass. civ., sez. I, 16 giugno 1997, n. 5373)”. E ciò in ragione della diversa natura anche ontologica dei due istituti. Infatti, la revisione dei prezzi ha la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico affinché le prestazioni di beni e servizi rese in favore delle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa; al contempo l’istituto è posto a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire alterazioni dell’equilibrio contrattuale al sopraggiungere di circostanze eccezionali. Diversamente, invece, l’istituto delle riserve è volto a limitare il più possibile la nascita di controversie tra le parti: all’appaltatore serve ad avanzare specifiche contestazioni su eventi da cui sarebbero derivati maggiori oneri, determinando un’alterazione della prevista contabilità di cantiere, mentre permette alla stazione appaltante di verificare con regolarità l’andamento dei costi di realizzazione dell’opera pubblica.   Di seguito i link per la consultazione dei provvedimenti richiamati: T.A.R. Calabria (Catanzaro), sez. I, 24 novembre 2014, n. 1900 Consiglio di Stato, sez. IV, 07/07/2022, n. 5667 [...]
5 Aprile 2022SegnalazioniIl Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2160/2022, è recentemente tornato ad esaminare il tema della sfera di operatività del principio di rotazione dettato dall’art. 36, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) per gli appalti c.d. sotto soglia, confermando che lo stesso non trova applicazione nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia optato per una procedura di gara aperta. E’ stato in particolare ribadito che devono essere tenute ben distinte le ipotesi di procedura di gara aperta dalle procedure negoziate e dagli affidamenti diretti. Difatti, il principio di rotazione mira a garantire l’effettività della concorrenza nelle procedure di scelta del contraente in cui la platea degli operatori economici invitati a presentare la propria offerta è già limitata a monte, come nei casi di procedure negoziate o affidamenti diretti. Una tale esigenza non ricorre invece nelle procedure aperte. Si tratta quindi di un istituto che “funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare”, talché “esso non trova applicazione quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto” (cfr. Linee Guida ANAC del 26 ottobre 2016, n. 4, come aggiornate con Delibera 1° marzo 2018, n. 206). In conclusione, la sentenza oggetto di segnalazione ha ribadito il principio secondo cui la regola della rotazione ex art. 36, comma 1, del Codice dei contratti pubblici trova applicazione solo nell’ambito delle procedure negoziate o comunque delle procedure in cui la stazione appaltante operi una qualche limitazione in ordine al novero degli operatori tra i quali effettuare la selezione del futuro contraente (cfr. anche Cons. St., sez. V, 24/05/21, n. 3999). Di seguito il link per la consultazione della sentenza oggetto di segnalazione: Cons. St., sez. V, 24 marzo 2022, n. 2160 [...]
23 Marzo 2022SegnalazioniCon la sentenza n. 1792 del 15 marzo 2022, la terza Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla vexata quaestio della esatta individuazione dei termini per impugnare l’aggiudicazione di una gara pubblica, fornendo una interpretazione estensiva dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 12 del 2 luglio 2020, che si discosta espressamente da un diverso e più rigoroso orientamento espresso dallo stesso Consiglio di Stato (ex multis, sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127). In particolare, la sentenza in esame cerca di contemperare la ratio acceleratoria propria del rito appalti con il diritto di difesa, riconosciuto dall’ordinamento nazionale (art. 24 Cost.) ed eurounitario (principio di effettività della tutela). Più precisamente, secondo la terza Sezione non può trarsi dalla citata sentenza dell’Adunanza Plenaria la tesi della c.d. “sottrazione dei giorni”, in base alla quale, in relazione ai profili di illegittimità che possono emerge solo in esito all’accesso, dai 45 giorni complessivi per impugnare decorrenti dall’ostensione dei documenti (30 giorni + 15 giorni per l’accesso) dovrebbero sottrarsi i giorni che l’impresa ha atteso per presentare l’istanza di accesso. Una siffatta interpretazione porrebbe infatti in capo al concorrente un onere di proporre l’accesso agli atti non solo tempestivamente, come imposto dall’ordinaria diligenza prima ancora che dall’art. 120, comma 5 c.p.a., ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un ragionevole lasso di tempo per valutare la necessità o l’opportunità dell’accesso al fine dell’impugnazione. A tal proposito, il Consiglio di Stato pone l’attenzione sul diverso regime di maggior favore che opera per la pubblica amministrazione che, ai sensi dell’art. 76, comma 2 del Codice, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti. Pertanto, secondo l’interpretazione offerta dalla terza Sezione dovrebbe “essere permesso alla concorrente per poter chiedere l’accesso un congruo termine, eguale a quello assegnato all’amministrazione per consentirlo”. Con la conseguenza, come detto, che dal termine complessivo di 45 giorni per impugnare l’aggiudicazione (30 giorni + 15 giorni per l’accesso) non dovrebbero essere sottratti i giorni impiegati dal concorrente per la presentazione dell’istanza di accesso, naturalmente a patto che: (i) le illegittimità possano emergere solo a seguito della presa visione dei documenti oggetto di accesso; (ii) l’impresa abbia comunque presentato l’istanza di accesso entro i quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione secondo i principi delineati dall’Adunanza  Plenaria 12/2020. Di seguito il link per la consultazione della sentenza n. 1792/2022 oggetto di segnalazione: https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202108651&nomeFile=202201792_11.html&subDir=Provvedimenti [...]
16 Marzo 2022SegnalazioniD.M. 17.01.2022 n. 12 – Linee Guida Collegio Consultivo Tecnico Con il Decreto in rubrica il Ministero delle Infrastrutture e Mobilità Sostenibili, in attuazione dell’art. 6, comma 8bis, L. 120/2020, ha adottato le linee guida sulle funzioni del Collegio Consultivo Tecnico (d’ora in poi CCT), al fine di garantire l’uniformità dell’operato delle stazioni appaltanti nelle commesse pubbliche aventi ad oggetto la realizzazione di lavori di valore pari o superiore alla c.d. soglia europea. In particolare, le linee guida, si sono tra l’altro occupate di individuare l’ambito applicativo dell’istituto in parola, mettendo in chiaro che in caso di appalto suddiviso in lotti è previsto l’obbligo di costituzione del CCT limitatamente ai soli lotti di valore superiore alla soglia ex art. 35 del Codice a nulla rilevando il valore complessivo dell’opera. Con ciò è stato sancito il principio dell’irrilevanza del valore complessivo della procedura di gara dovendosi, in relazione all’obbligo di nomina del CCT, avere riguardo esclusivamente al valore del singolo lotto. Tale indicazione riveste portata innovativa rispetto alle precedenti linee guida adottate sul medesimo tema del CCT dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici e dall’istituto per l’Innovazione e la Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale (ITACA). I predetti istituti, infatti, nei rispettivi elaborati riconnettevano l’obbligo di costituzione del CCT al valore complessivo dell’opera prevedendo quale obbligatoria la nomina del Collegio anche per quei lotti di valore inferiore alla Soglia. Di rilievo, poi, l’art. 2, par. 2.3.1. il quale chiarisce che nelle commesse pubbliche di lavori superiori alla soglia l’eventuale inottemperanza o ritardo all’obbligo di costituzione del CCT costituisce violazione dell’art. 6 L. 120/2020 e che detta violazione è valutabile sia sotto il profilo della responsabilità dirigenziale ed erariale sia come comportamento contrario alla buona fede nei rapporti tra la stazione appaltante e l’operatore economico. Merita attenzione anche la disposizione di cui all’art. 4 che, dopo aver ricordato la finalità istituzionale del CCT (in ossequio all’art. 6, comma 1, L. 120/2020) ossia quella di risolvere le controversie che possono originarsi nella fase esecutiva in ottica deflattiva del contenzioso, al par. 4.1.3. ne delinea l’ambito operativo prevedendo che il Collegio medesimo non è legittimato ad intervenire autonomamente o ad emettere pareri in assenza dei quesiti di parte. L’art. 6 delle linee guida si occupa, poi, di coordinare l’ambito applicativo del CCT con gli altri rimedi di risoluzione delle controversie. In particolare, risolvendo ex ante possibili profili di sovrapposizione, si è avuto cura di chiarire che laddove le parti attribuiscano il valore di lodo contrattuale ex art. 808ter c.p.c. alle decisioni del CCT, tale risoluzione si pone come alternativa rispetto all’accordo bonario ex art. 205 D.lgs. 50/2016. Al funzionamento del CCT presiede l’Osservatorio istituito, ai sensi dell’art. 51, comma 1, del D.L. n. 77/2021, presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici che cura, inter alia, la tenuta di un apposito elenco dei soggetti esperti che possono essere nominati presidenti dei CCT Di seguito i link per la consultazione del D.M. 17.01.2022, n. 12 e delle linee guida in precedenza adottate dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici e dall’istituto per l’Innovazione e la Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale: https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2022/03/07/22A01477/SG https://www.lavoripubblici.it/documenti2021/lvpb1/Linee_guida_Collegio_Consultivo_Tecnico.pdf http://www.itaca.org/archivio_documenti/area_appalti/Prime%20indicazioni%20ITACA%20Collegio%20Consultivo.pdf [...]
11 Marzo 2022SegnalazioniT.A.R. Lazio (Roma), sez. II, 28 febbraio 2022, n. 2339 Il Tar Lazio, seppur con riferimento ad una fattispecie regolata dall’art. 115 del vecchio Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), si è espresso sul tema – di grande attualità – della revisione dei prezzi. Più nel dettaglio, secondo il Tar, la funzione principale del meccanismo revisionale consiste nel garantire il soddisfacimento dell’interesse pubblico ad evitare il “rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, nonché quella di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto”. Di qui, il Tribunale puntualizza che l’istituto in questione deve trovare applicazione non solo in senso rivalutativo (in aumento), ma anche in senso svalutativo (in diminuzione) dei prezzi di cui al contratto stipulato. La pronuncia si colloca, com’è noto, in un periodo caratterizzato proprio dal drastico aumento dei prezzi dei materiali da costruzione nonché dall’entrata in vigore del decreto legge 27 gennaio 2022, n. 4, cd. “sostegni-ter” che ha introdotto importanti novità sul tema. Nella specie, l’art. 29 del DL prevede che fino al 31 dicembre 2023: le clausole di revisione prezzi di cui all’art. 106, comma 1, lett. a), primo periodo del Codice dei contratti pubblici devono essere obbligatoriamente inserite dalle stazioni appaltanti nei documenti di gara; nel fare ciò e con riferimento ai contratti relativi ai lavori – in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), quarto periodo – si deve prevedere nella lex specialis (anche mediante rinvio alle disposizioni di cui al citato art. 29) che variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione, in aumento o in diminuzione, sono valutate dalla stazione appaltante laddove tali variazioni risultino superiori al 5% (non più del 10%) rispetto al prezzo, rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta, tenendo conto di quanto previsto dal decreto del MIMS di cui al comma 2, secondo periodo, dello stesso art. 29. In tal caso si procede a compensazione, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 5% e comunque in misura pari all’80% (non più 50%) di detta eccedenza, nel limite delle risorse a disposizione della stazione appaltante. Inoltre, affine alla disposizione poc’anzi richiamata risulta quanto previsto dall’art. 25 del recente decreto legge 1° marzo 2022, n. 17 (cd. “decreto energia”). Più nel dettaglio, sempre allo scopo di far fronte all’aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione e con riferimento a tutti i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del citato decreto (2 marzo 2022) anche a prescindere dalla data di presentazione dell’offerta: è stata prevista l’adozione da parte del MIMS (entro il 30 settembre 2022) del decreto attestante le variazioni percentuali dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, superiori all’8% e verificatesi nel primo semestre del 2022; di qui, con riferimento ai materiali di cui sopra, si potrà procedere alla compensazione, in aumento o in diminuzione – anche in deroga alle disposizioni di cui al Codice dei contratti pubblici –, che sarà determinata al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute nel primo semestre del 2022; inoltre, si procederà alle compensazioni nei limiti di quanto statuito dalla disposizione e, in particolare: la compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2022 fino al 30 giugno 2022, le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi di cui al decreto del MIMS con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8% se riferite esclusivamente all’anno 2022 ed eccedenti il 10% complessivo se riferite a più anni;  per le variazioni in aumento, a pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro quindici giorni dalla data di pubblicazione del decreto del MIMS. Per le variazioni in diminuzione, la procedura è avviata d’ufficio dalla stazione appaltante, entro quindici giorni dalla predetta data; il responsabile del procedimento accerta con proprio provvedimento il credito della stazione appaltante e procede a eventuali recuperi; ciascuna stazione appaltante provvede alle compensazioni nei limiti del 50 per cento delle risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, nonché’ le eventuali ulteriori somme a disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento e stanziate annualmente; in ogni caso, per le lavorazioni eseguite e contabilizzate negli anni precedenti all’anno 2022, restano ferme le variazioni rilevate dai decreti precedentemente adottati dal Ministero competente.   Di seguito i link per la consultazione dei provvedimenti richiamati: T.A.R. Roma, sez. II, 28 febbraio 2022, n. 2339 Decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, recante “Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonché’ per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico” Decreto-legge 1° marzo 2022, n. 17, recante “Misure urgenti per il contenimento dei costi dell’energia elettrica e del gas naturale, per lo sviluppo delle energie rinnovabili e per il rilancio delle politiche industriali” [...]
13 Agosto 2021SegnalazioniÈ stata pubblicata sul Supplemento Ordinario n. 26 alla Gazzetta Ufficiale n. 181 del 30 luglio 2021 la Legge 29 luglio 2021, n. 108 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, recante governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”. Il decreto-legge originario costituito da 67 articoli e 4 allegati, dopo le modifiche introdotte dalla Camera dei deputati e confermate dal Senato risulta composto da 122 articoli e 4 allegati con un notevole numero di commi aggiuntivi. Nella specie, il provvedimento si compone di due parti, la prima si riferisce alla Governance per il PNRR e la seconda alle Disposizioni di accelerazione e snellimento delle procedure e di rafforzamento della capacità amministrativa. Tra le novità apportate dal Decreto Semplificazioni bis e confermate dalla legge di conversione spiccano quelle in materia di contratti pubblici, le quali modificano sia il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) sia la normativa derogatoria, introdotta rispettivamente dal primo Decreto Semplificazioni (D.L. 16 luglio 2020, n. 76) e dal Decreto Sblocca-cantieri (D.Lgs. 18 aprile 2019, 32). Di seguito una sintesi di alcune delle principali novità. Pari opportunità, generazionali e di genere Il Decreto promuove fortemente l’inserimento al lavoro di giovani e donne, introducendo diverse misure funzionali a tal fine, tra le quali a titolo esemplificativo possiamo ricordare: L’art. 47, comma 2, del Decreto prevede che “gli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi  dell’articolo  46  del  decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, producono, a pena di esclusione, al momento della presentazione  della  domanda  di  partecipazione  o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto  redatto,  con  attestazione della  sua  conformità  a  quello  trasmesso   alle   rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale  di parità ai sensi del secondo comma del citato articolo 46, ovvero, in caso di inosservanza dei termini previsti dal comma  1  del  medesimo articolo 46, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze  sindacali  aziendali  e   alla   consigliera   e   al consigliere regionale di parità”.   L’art. 47, commi 4 e 5, prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di introdurre nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, la parità di genere e l’assunzione di giovani, fino all’età di trentasei anni, e donne. Il subappalto Le maggiori modifiche sono state apportare all’art. 105 del Codice dei contratti pubblici in materia di subappalto. In particolare, il Decreto Semplificazioni tenta di risolvere la questione del limite quantitativo al subappalto, più volte dichiarato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea contrario alle Direttive del 2014. Al riguardo, l’art. 49 del Decreto prevede una rimozione in fasi: Dall’entrata in vigore del Decreto fino al 31 ottobre 2021, il subappalto non potrà superare il limite del 50% del valore complessivo del contratto di lavoro, servizi e forniture. Inoltre, è soppresso l’art. 1, comma 18, primo periodo, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55.   L’art. 105 del Codice è modificato nei seguenti commi:   Il comma 1 diventa: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo”. Il comma 14 diventa: “Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale (…)”.   Dal 1° novembre 2021 verrà meno qualsiasi limite di carattere preventivo e generale al subappalto. In particolare, entreranno in vigore le seguenti modifiche all’art. 105 del Codice: il comma 2 diventa: “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento(al 50 per cento fino al 31 ottobre 2021) dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229 (…)”. Il comma 5 è abrogato. il comma 7 diventa: “L’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmette altresì la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma tramite la Banca dati nazionale di cui all’articolo 81. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici”. il comma 8 diventa: “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto (…)”.   Modifiche al primo Decreto Semplificazioni   L’art. 51, comma 1, a) del Decreto apporta alcune modifiche all’art. 1 del primo Decreto semplificazioni che ha introdotto un regime semplificato per l’affidamento dei contratti sotto-soglia, prorogandolo al 30 giugno 2023. In particolare, viene introdotto un sistema di affidamento parallelo, che potrà essere utilizzato a scelta della stazione appaltante in alternativa a quello di cui all’art. 36 del Codice dei contratti. Le stazioni appaltanti potranno prevedere agli affidamenti di importo inferiore alle soglie ex art. 35 Codice avviati entro il termine sopra richiamato secondo le seguenti modalità: L’affidamento diretto “puro” per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro (nell’originario decreto il limite era fissato a 75.000 euro); La procedura negoziata senza bando ex art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro (prima 75.000 euro) e fino alle soglie ex art. 35 del Codice e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro (prima 350.000 euro), ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro (prima 350.000 euro) e fino alle soglie di cui all’art. 35 del Codice.   L’art. 51, comma 1, lett. b), c), d) prorogano fino al 30 giugno 2023 quanto previsto: dall’art. 2 del primo decreto semplificazioni in materia di contratti sopra-soglia; dall’articolo 3, commi 1 e 2, in materia di verifiche antimafia e protocolli di legalità che consentono alle pubbliche amministrazioni di corrispondere ai privati agevolazioni o benefici economici, anche in assenza della documentazione antimafia, con il vincolo della restituzione; l’articolo 5 del Decreto del 2020 in materia di sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica. L’art. 51, comma 1, e), del Decreto apporta alcune modifiche alla normativa in materia di collegio consultivo tecnico.   Appalto integrato L’art. 52 proroga al 30 giugno 2023 la sospensione a titolo sperimentale dell’applicabilità della disciplina dell’art. 59, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui vieta il ricorso all’appalto integrato, con le sole eccezioni dei casi di affidamento a contraente generale, project financing, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo. Trasparenza e pubblicità In base alle nuove disposizioni contenute negli artt. 53, comma 5, e 54 del Decreto, tutte informazioni delle procedure di gara in merito alla programmazione, alla scelta del contraente, all’aggiudicazione ed esecuzione delle opere saranno gestite e trasmesse alla banca dati dei contratti pubblici dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) attraverso l’impiego di piattaforme informatiche interoperabili; di conseguenza, le commissioni giudicatrici svolgeranno le proprie funzioni utilizzando, di norma, le piattaforme e gli strumenti informatici. Inoltre, la banca dati degli operatori economici viene accorpata alla Banca dati dei contratti pubblici e verrà gestita da ANAC. All’interno della nuova banca dati, è prevista l’istituzione di un fascicolo virtuale dell’operatore economico, ove saranno conservati i dati e le informazioni essenziali ai fini della partecipazione alle procedure di gara, rendendo in tal modo più semplice le attività di verifica ed accertamento ad opera delle stazioni appaltanti. I provvedimenti sono consultabili ai seguenti link: Decreto legge 31 maggio 2921, n. 77 Legge 29 luglio 2021, n. 108 [...]
6 Maggio 2021SegnalazioniL’ANAC, con la Delibera del 16 marzo 2021 n. 219, tenendo conto delle risultanze emerse nel corso della propria attività di vigilanza, riconosce, innanzitutto, la rilevanza strategica, sotto il profilo tecnico-operativo ed economico, dei contratti di PPP. Tuttavia, nello stesso tempo, sottolinea l’estrema complessità di detti strumenti, individuando le principali disfunzioni che potrebbero vanificarne l’utilità. Professionalizzazione delle stazioni appaltanti L’Autorità, difatti, evidenzia, in primo luogo, che le maggiori criticità si riscontrano laddove l’Amministrazione interessata risulta essere di piccole dimensioni ovvero comunque priva di una consolidata competenza nella gestione delle operazioni di cui trattasi, nonché carente nella fase di progettazione a monte della procedura. Da questo punto di vista, la scarsa professionalità delle stazioni appaltanti è oggetto di preoccupazione nella misura in cui incide su tutte le fasi dei contratti di PPP ed è riconosciuta effettivamente come rilevante criticità che impedisce, o comunque rallenta, lo sviluppo dello strumento. Individuazione ed allocazione dei rischi Nella fase di predisposizione della documentazione di gara è imprescindibile, infatti, che l’Amministrazione individui correttamente i rischi di realizzazione dell’opera e della sua successiva gestione. La difettosa analisi potrebbe vanificare la stessa ragion d’essere dei contratti di cui trattasi, ossia il sostanziale trasferimento dei rischi in capo all’operatore economico privato, e inevitabilmente impedire una partecipazione consapevole da parte degli operatori presenti sul mercato. Nella fase di esecuzione del contratto di PPP, invece, la mancata individuazione delle esigenze da soddisfare e dei rischi di progettazione e/o realizzazione dell’opera incide negativamente sul compimento dell’operazione, comportando illegittime proroghe della concessione o potenziali ritardi o modifiche all’originario progetto posto a base di gara. Project Financing In ogni caso, sono le procedure di project financing ad essere il principale oggetto della Delibera in commento, e segnatamente quelle ad iniziativa privata di cui all’art. 183, co. 15, del Codice. In esse l’ANAC ha individuato un basso livello di concorrenza, derivante sostanzialmente dalla posizione privilegiata del promotore. In questa prospettiva, l’Autorità indica e suggerisce alle stazioni appaltanti alcune misure di miglioramento che potrebbero risultare di ausilio sia per una migliore strutturazione delle operazioni che per una maggiore apertura alla concorrenza: rafforzamento delle competenze professionali dell’Amministrazione, anche attraverso l’utilizzo di strumenti già previsti dal d.lgs. n. 50 del 2016, quali i servizi di committenza ovvero la consulenza degli organi centrali con detta funzione; potenziamento della piena indipendenza ed autonomia della stazione appaltante nella predisposizione degli atti di gara, eliminando il rapporto privilegiato con il promotore il cui vantaggio conoscitivo sussiste sin dalla presentazione della proposta; incentivazione all’utilizzo del dibattito pubblico ex art. 22 del d.lgs. n. 50/2016 nella fase antecedente alla procedura di aggiudicazione al fine di ridurre le lungaggini procedurali che si riscontrano per la redazione del progetto definitivo e l’acquisizione delle autorizzazioni previste dalla disciplina; promozione degli strumenti di consultazione preliminare del mercato – avviso esplorativo per manifestazione di interesse – prima di procedere all’elaborazione del progetto di fattibilità, al fine di individuare la soluzione più conveniente e funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito; introduzione di una soglia di sbarramento ex art. 95, comma 8, d.lgs. 50/2016 per l’assegnazione dei punteggi tecnici. L’Autorità afferma che la soglia potrebbe assicurare sia nell’ipotesi di un’unica offerta sia in presenza di più concorrenti un miglior livello qualitativo dei progetti proposti. Delibera_219_2021 [...]
11 Febbraio 2021SegnalazioniIn caso di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale non è ammissibile una ripartizione paritaria al 50% delle quote di partecipazione e di quelle di esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento. Una tale carenza non è neppure suscettibile di sanatoria attraverso l’istituto del soccorso istruttorio. Sono questi i principi stabiliti dal T.A.R. Milano con la sentenza n. 2641 del 30/12/2020. La fattispecie riguardava una procedura aperta indetta da una Provincia per l’affidamento del servizio di ispezione degli impianti termici civili ricadenti nel territorio di propria competenza, all’esito della quale era risultato aggiudicatario un raggruppamento temporaneo di imprese in cui la mandataria e la mandante si erano ripartite in egual misura sia le quote di partecipazione al RTI che le quote di esecuzione dell’appalto. Una siffatta formula di partecipazione veniva dunque contestata da altro concorrente innanzi al TAR Milano, il quale ha ritenuto la censura fondata in virtù di quanto stabilito dall’art. 83 comma 8 del D.lgs. 50/2016: “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Del resto, la corretta indicazione delle quote di partecipazione al RTI e di quelle di esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto costituisce un elemento essenziale dell’offerta in quanto: (i) da un lato, consente alla Stazione Appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l’affidabilità dell’offerta sotto il profilo dell’idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione; (ii) dall’altro, cristallizza la volontà negoziale del concorrente in relazione alla modalità organizzativa sulla base della quale ha ritenuto di formulare la propria offerta. Ciò posto, il T.A.R. è stato quindi chiamato a verificare se una tale carenza potesse essere sanata mediante il c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016. La questione, in linea con la prevalente giurisprudenza (ex multis, (Consiglio di Stato, V, 12 febbraio 2020 n. 1074), è stata risolta in termini negativi, ritenendosi il citato istituto inapplicabile alla fattispecie. Come noto, infatti, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori afferenti all’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751; V, 17 giugno 2019, n. 4046; VI, 9 aprile 2019, n. 2344). Nel caso in esame, il soccorso istruttorio avrebbe quindi consentito al raggruppamento una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere una diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento finalizzata a sanare l’erronea suddivisione paritaria (50% per la mandataria e 50% per la mandante) dichiarata all’atto della partecipazione della gara. Del resto, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio ma con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. Non può essere consentita al concorrente la possibilità di modificare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la sola rettifica di semplici errori materiali o di refusi. In conclusione, il T.A.R. Milano ha accolto la censura ritenendo inammissibile la partecipazione ad una gara di un RTI quando la mandataria non abbia la maggioranza delle quote, insuscettibile peraltro di essere sanata tramite l’istituto del soccorso istruttorio. [...]
11 Gennaio 2021SegnalazioniIn linea di continuità  con l’orientamento anche di recente ribadito dalla Corte di Giustizia, il Consiglio di Stato (sentenza n. 8101 del 17 dicembre 2020), conferma la necessità di procedere con la disapplicazione del diritto nazionale sui limiti quantitativi al subappalto. La generale previsione (art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) di un tetto massimo della quota parte subappaltabile pari al 30% dell’importo complessivo del contratto – aumentata alla misura del 40% in via transitoria e per l’effetto del decreto “sblocca cantieri” e della sua legge di conversione L. 55/2019 – non può, ad oggi, più trovare applicazione, secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nelle note sentenze Vitali C-63/18 del 26 settembre 2019 e Tedeschi C-402/18 del 27 novembre 2019. È questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, espressamente richiamando un proprio precedente che, per primo, aveva rilevato come il limite al subappalto “(30% per cento “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, …) deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea” (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 16 gennaio 2020, n. 389). È stato così respinto, con riferimento al caso esaminato nella fattispecie, il motivo di censura con cui la società ricorrente, seconda classificata in una procedura di gara per la concessione del servizio di ristorazione a basso impatto ambientale per mense scolastiche e centri diurni, lamentava il superamento da parte dell’aggiudicataria del limite quantitativo previsto per il subappalto. Come noto, tale limite imposto in via preventiva e generalizzata rappresenta una peculiarità tutta italiana che risponde a specifiche esigenze di ordine pubblico interno, ma che non trova espressa “copertura” a livello europeo, creando una asimmetria tra le discipline che è stata, pertanto, oggetto di plurime censure sia da parte della Commissione europea (cfr. procedura di infrazione n. 2018/2273) sia, come detto, della giurisprudenza della Corte di Giustizia. L’impostazione scelta dal Legislatore italiano è stata giudicata, in particolare, in contrasto con il principio di proporzionalità: l’apposizione di un limite generale ed incondizionato al subappalto, secondo il giudice europeo, eccede quanto necessario per il raggiungimento dell’obiettivo, impedisce una modulazione caso per caso e sacrifica eccessivamente i principi di cui l’UE si fa promotrice di libera concorrenza, partecipazione delle PMI e flessibilità nell’esecuzione dei contratti.   Si rammenti che l’adattamento della giurisprudenza interna alle citate pronunce non è stato del tutto lineare: a fronte di un orientamento maggioritario che ha ritenuto, come nel caso di specie, di disapplicare in toto la limitazione al subappalto, in quanto contraria al diritto europeo, a prescindere dalla sua consistenza quantitativa (cfr. C.d.S., Sez. VI, sent. n. 4832/2020; Sez. V, sent. n. 389/2020; TAR Firenze, sent. n. 706/2020; TAR Aosta, sent. n. 34/2020; TAR Puglia, sent. n. 1938/2019), non sono mancate pronunce, in particolare del TAR Lazio, che hanno invece ritenuto legittimo – in quanto proporzionato – l’attuale limite innalzato al 40% (TAR Roma, Sez. I, sentt. n. 4183/2020 e n. 11304/2020) e riconosciuta la discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione di limiti ulteriori nella legge di gara (TAR Roma, sent. 13527/2020). Pertanto, in ragione delle contrapposte posizioni giurisprudenziali sviluppatisi sul punto, un intervento urgente sulla normativa appare ormai ineludibile per evitare dubbi interpretativi e incertezze applicative su un tema tanto delicato quanto il subappalto. In questa prospettiva, il recente decreto semplificazione (d.l. n. 76/2020 convertito in l. n. 120/2020) appare una (ulteriore) occasione perduta. [...]
1 Dicembre 2020SegnalazioniIn tema di attestazioni di qualificazione, il Consiglio di Stato è tornato a ribadire che il requisito deve sussistere sin dal momento della partecipazione alla gara e perdurare senza soluzioni di continuità fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso. Tale necessaria continuità nel possesso, al fine di scongiurare il pericolo che l’operatore incorra nelle gravi conseguenze negative derivanti dalla scadenza dell’attestazione SOA, è assicurata dal nostro ordinamento mediante il meccanismo di cui all’art. 76, comma 5, d.P.R. 207/2010 (ad oggi ancora in vigore), a norma del quale è sufficiente che l’impresa abbia stipulato con l’organismo SOA il relativo contratto o abbia presentato una istanza di rinnovo almeno 90 giorni prima la data di scadenza dell’attestazione SOA in corso. La diligenza dell’impresa che si è tempestivamente premurata di richiederne il rinnovo e l’efficacia retroattiva della verifica positiva da parte degli organismi di attestazione sono idonee a dimostrare il mantenimento del requisito, senza alcuna soluzione di continuità, anche nelle more del rilascio della nuova certificazione, impedendo che il concorrente possa essere penalizzato con l’esclusione dalla procedura di gara. Sono questi i principi di recente affermati dalla sezione V del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7178 del 18 novembre 2020 che ha anche enucleato la regola operativa secondo cui, nel computo del termine anzidetto di 90 giorni, debba conteggiarsi anche il giorno di scadenza dell’attestazione SOA di cui si chiede il rinnovo, quale primo giorno per il calcolo a ritroso, per realizzare quell’effetto di perfetta continuità o “saldatura” perseguito dal legislatore. La fattispecie concreta riguardava una procedura aperta indetta dall’Agenzia del demanio per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria e riqualificazione degli immobili di proprietà dello Stato, dalla quale un’impresa concorrente veniva esclusa in ragione della scadenza della propria attestazione di qualificazione SOA nelle more dell’aggiudicazione. Nonostante l’operatore economico sostenesse l’ultra-vigenza della qualificazione spesa in gara sino al rilascio della nuova attestazione SOA per aver stipulato il contratto per il rilascio della nuova certificazione almeno 90 giorni prima della scadenza di quella in corso (ex art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207/2010), il TAR Roma aderiva alle difese delle Amministrazioni coinvolte e respingeva il ricorso ritenendo invece il termine spirato. Più precisamente, secondo il giudice di primo grado, non era fondata la pretesa della ricorrente di considerare, nel computo dei citati 90 giorni, come termine iniziale il giorno di scadenza della attestazione SOA in corso, dovendosi applicare piuttosto la regola ordinaria del dies a quo non computatur in termino. Per l’effetto, il termine per l’istanza risultava scaduto e il nuovo certificato SOA non poteva qualificarsi quale rinnovo ordinario bensì soltanto quale nuova attestazione, con conseguente perdita della necessaria continuità nel possesso del requisito. Di contro, il Consiglio di Stato ha riformato la decisione del TAR ritenendo che nel citato termine di 90 giorni deve essere computato anche il giorno di scadenza dell’attestazione SOA in corso, poiché diversamente opinando non si realizzerebbe quella perfetta continuità, o “saldatura”, perseguita dal legislatore con le disposizioni di cui al citato art. 76, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010. Sulla base di tali premesse, il Consiglio di Stato ha dunque concluso per la tempestività della richiesta di rinnovo dell’attestazione, che ha consentito di dimostrare il possesso della SOA senza soluzione di continuità, dichiarando l’illegittimità della contestata revoca dell’aggiudicazione della procedura di gara. [...]
5 Novembre 2020SegnalazioniL’associazione di categoria che raggruppa imprese esercenti una determinata attività e che operano in vari settori riconducibili a quella attività è legittimata ad impugnare la lex specialis di una specifica gara pubblica nella parte in cui, di fatto, ammette a partecipare alla procedura operatori economici che non possono vantare una qualificazione specifica nel settore in cui operano le imprese aderenti all’associazione. In un siffatto contesto, infatti, l’associazione persegue l’interesse generale di tutte le imprese operanti in quel determinato settore alla tutela della professionalità e specializzazione della categoria. Sussiste dunque la prima condizione dell’azione propria del processo amministrativo, rappresentata appunto dalla legittimazione ad agire. Tuttavia, nel caso di immediata contestazione del bando e dei requisiti di partecipazione in esso previsti perché troppo “permissivi” è carente la seconda e altrettanto necessaria condizione dell’azione, che si concretizza nell’interesse al ricorso, con la conseguenza che l’impugnazione va comunque dichiarata inammissibile sotto tale profilo. Sono questi i principi di recente affermati dalla sezione III del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6697 del 2 novembre 2020.   La fattispecie concreta riguardava una procedura aperta per l’affidamento “del servizio di vigilanza attiva antincendio e di sicurezza per le aziende sanitarie della Regione Lazio” il cui bando prevedeva requisiti di partecipazione particolarmente “blandi”, nella misura in cui, in particolare, consentiva di sostituire il requisito del c.d. fatturato specifico nel settore di attività oggetto della gara con il possesso di almeno due idonee referenze bancarie. Un’associazione di categoria nata dall’esigenza di “tutelare il comparto della sorveglianza antincendio e dei servizi a essa correlati” e firmataria del C.C.N.L. “Sorveglianza Antincendio” aveva quindi impugnato innanzi al TAR Roma la lex specialis. In estrema sintesi, nell’interesse delle proprie associate, contestava l’irragionevolezza dell’impostazione della gara, che permetteva la partecipazione anche di imprese non in possesso di una adeguata esperienza professionale nello specifico settore oggetto della procedura. Il TAR Roma dichiarava tuttavia inammissibile il ricorso, ritenendo che l’associazione ricorrente fondasse la sua legittimazione processuale sulla esigenza di tutelare gli interessi delle sole aziende associate esercenti attività di vigilanza antincendio nello specifico e circoscritto settore sanitario, mentre la sua azione operativa, alla stregua delle previsioni statutarie, istituzionalmente spaziava nell’intero settore di mercato riferito alla sorveglianza antincendio nei più disparati ambiti (“portuale, aeroportuale, eliportuale, civile”). In ragione di ciò, il TAR ha, dunque, ravvisato la disomogeneità dell’interesse azionato in giudizio e un connesso potenziale conflitto di interessi con le imprese aderenti all’associazione non operanti in ambito sanitario, con conseguente declaratoria di inammissibilità dell’impugnativa per carenza dell’“omogeneità dell’interesse azionato, che … costituisce il presupposto della legittimazione processuale degli Enti collettivi nel processo amministrativo”. Di contro, il Consiglio di Stato ha invece ritenuto sussistente la legittimazione processuale dell’associazione ad impugnare la lex specialis alla stregua di un corretto inquadramento delle censure mosse avverso il bando, con cui si era inteso tutelare l’interesse generale di tutte le imprese operanti nel settore della vigilanza antincendio, a prescindere dallo specifico “sotto-settore” (sanitario, portuale, aeroportuale, ecc…). In questa prospettiva, il Consiglio di Stato ha dunque ritenuto (i) salvaguardata l’omogeneità della posizione di categoria unitariamente rappresentata dall’associazione (ii) e, al contempo, esclusa la potenziale conflittualità tra le posizioni di singoli associati, tutti invece tutelati da un’iniziativa giurisdizionale tesa ad esaltare e tutelare le capacità professionali delle imprese operanti nel generale settore dei servizi antincendio. Sennonché, dopo aver rilevato la legittimazione al ricorso dell’associazione di categoria, il Consiglio di Stato ha poi dichiarato l’impugnazione inammissibile per carenza di interesse ad agire (che, come noto, rappresenta l’ulteriore condizione dell’azione nel processo amministrativo), “ossia dell’utilità giuridica derivante dal ricorso e che implica la concretezza e l’attualità del danno alla posizione giuridica che si dichiara lesa”. Difatti, le clausole contestate non avevano valenza “escludente” ma pacificamente natura “permissiva”. Sicché, trattandosi di disposizioni della lex specialis che ampliavano e non restringevano la platea dei possibili partecipanti, la lesione dell’interesse collettivo azionato in giudizio, volto a salvaguardare una riserva operativa a favore delle imprese associate siccome professionalmente qualificate, era a ben vedere correlato a situazioni future e incerte perché meramente ipotetiche (vale a dire la solo eventuale aggiudicazione della gara a impresa carente di adeguata professionalità). Sulla base di tali premesse, il Consiglio di Stato ha dunque dichiarato il ricorso comunque inammissibile per carenza di interesse, alla stregua dei principi più volte espressi in giurisprudenza sui presupposti necessari per un’immediata impugnazione del bando di gara (cfr. da ultimo Cons. St., Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4). [...]
21 Ottobre 2020SegnalazioniE’ nulla la clausola della lex specialis che subordina la validità dell’avvalimento della SOA al possesso di una propria attestazione SOA anche da parte dell’impresa concorrete-ausiliata. Sul piano sostanziale, una siffatta clausola è dunque ab origine inefficace e improduttiva di effetti, trattandosi di nullità in senso tecnico ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (relativo, tra l’altro, al principio di tassatività delle cause di esclusione). Con la conseguenza che, sotto il profilo processuale, non sussiste un onere di impugnazione autonoma della clausola, mentre è necessario proporre ricorso entro gli ordinari termini decadenziali avverso i provvedimenti successivi adottati dalla stazione appaltante (ad esempio, l’esclusione o l’aggiudicazione), che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla. Sono questi i principi enunciati dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020.   La fattispecie concreta riguardava una procedura aperta per l’affidamento di lavori pubblici di importo pari a circa 1.500.000 euro, il cui bando prevedeva quale requisito di partecipazione il possesso di attestazione SOA in categoria e classifica adeguate alle lavorazioni oggetto di affidamento. Sul punto, la lex specialis aveva tuttavia imposto ai concorrenti che avessero fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento di possedere, a pena di esclusione, una propria attestazione SOA, eventualmente per categorie o classifiche difformi da quelle richieste dal bando di gara. Un’impresa aveva invece partecipato alla gara pur essendo priva di proprio attestato SOA e facendo dunque affidamento, in via esclusiva e tramite avvalimento, su quello dell’ausiliaria; e per questo era stata esclusa dalla stazione appaltante, in applicazione della richiamata clausola del disciplinare di gara che imponeva comunque all’ausiliato-concorrente di possedere a pena di esclusione una propria qualificazione SOA. L’operatore economico aveva perciò impugnato l’esclusione dalla gara con ricorso accolto dal TAR, che aveva dichiarato nulla la clausola della lex specialis per violazione dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 e, di conseguenza, annullato il provvedimento di esclusione che su di essa era fondato. La decisione di primo grado è stata poi impugnata innanzi al Consiglio di Stato, che ha ritenuto di deferire la questione all’Adunanza Plenaria in ragione della massima importanza thema decidendum, avente tra l’altro per oggetto: (i) da un lato, la corretta interpretazione dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, relativo al principio di tassatività delle cause di esclusione e alla nullità di disposizioni della lex specialis ad esso contrarie; (ii) dall’altro, le implicazioni di natura processuale discendenti dalla esatta configurazione della tipologia di nullità in esame. Quanto al primo profilo (i), la Plenaria ha quindi stabilito che l’imposizione, a pena di esclusione, del possesso dell’attestato SOA da parte del concorrente-ausiliato che faccia ricorso all’avvalimento della SOA di altra impresa per partecipare alla gara deve ritenersi nulla. Si tratta infatti di una clausola della lex specialis che non trova alcuna “copertura normativa”, né nell’art. 84 del D.Lgs. n. 50/2016 dedicato al sistema unico di qualificazione SOA per gli esecutori di lavori pubblici, né nel successivo art. 89 relativo all’avvalimento; ed è per questo contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8. Quanto al secondo aspetto (ii), la nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, cit., è stata configurata come nullità in senso parziale che non inficia l’intero bando, ma solo la clausola viziata, che dunque è ab origine inefficace e improduttiva di effetti. Da tale considerazione, la Plenaria ha fatto discendere, in termini invero innovativi, che al cospetto della nullità della clausola perché contraria al principio di tassatività non vi sia l’onere di proporre alcun autonomo e immediato ricorso, essendo invece necessario proporre l’impugnativa entro gli ordinari termini decadenziali avverso i provvedimenti successivi adottati dalla stazione appaltante (ad esempio, l’esclusione o l’aggiudicazione) che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla. [...]
22 Luglio 2020SegnalazioniIl Decreto-legge “Semplificazioni” n. 76 del 16 luglio 2020 (https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/07/16/20G00096/sg), pubblicato in G.U. Supplemento Ordinario n. 178, è inevitabilmente intervenuto anche in tema di contratti pubblici. L’assetto della disciplina di riferimento, infatti, si è rivelato inadeguato per far fronte al periodo emergenziale da Covid-19 e si stava ora dimostrando d’ostacolo alla necessaria e spedita ripresa economica del nostro Paese. Il Decreto dedica pochi articoli alla riforma del Codice dei contratti pubblici (cfr. Capo I “semplificazioni in materia di contratti pubblici”; artt. 1-9), ma dal contenuto importante. Il metodo scelto in via prevalente è quello di un sistema di deroghe a tempo, nella maggior parte dei casi sino al 31 luglio 2021. Si tratta, quindi, di modifiche temporanee che richiamano l’impostazione del precedente decreto “Sblocca cantieri” (convertito con legge n. 55/2019), in alcuni casi proprio prorogando di un anno le deroghe già introdotte da quest’ultima disposizione di legge. Si pensi, ad esempio, alle sospensioni dell’obbligo dei commissari di gara di essere iscritti all’Albo ANAC, dell’obbligo di avvalersi delle centrali di committenza o del divieto di appalto integrato, ora prorogate di un ulteriore anno (dal 31 dicembre 2020 al 31 dicembre 2021). Si aggiunge, dunque, un ulteriore tassello al già intricato panorama normativo di riferimento per il settore dei contratti pubblici, orientato, in questa occasione, ad incentivare gli investimenti pubblici e a far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale per il rilancio del sistema economico-produttivo. L’accelerazione e semplificazione dei procedimenti di gara Gli articoli 1 e 2 del Decreto si occupano, rispettivamente, dei contratti sotto e sopra soglia comunitaria: le modifiche ivi contenute si applicano a tutte le procedure di aggiudicazione la cui determina a contrarre o gli altri atti di avvio equivalenti siano adottati entro il 31 luglio 2021. Vengono fissati i termini massimi per la conclusione della procedura in 2 mesi – o in particolari ipotesi in 4 mesi – per gli affidamenti sotto soglia e in 6 mesi per quelli sopra soglia. Nel caso di violazione di tali termini sono previste specifiche sanzioni: la mancata tempestiva stipulazione del contratto e la tardiva esecuzione possono essere valutate ai fini della responsabilità erariale del RUP, se imputabili alla stazione appaltante; se invece imputabili all’operatore economico, ne comportano l’esclusione dalla procedura o la risoluzione del contratto per inadempimento, operante di diritto. Con riguardo, poi, ai contratti sotto soglia, in deroga alle norme ordinarie, è stato previsto un innalzamento delle soglie di riferimento per l’affidamento diretto: per i lavori, servizi e forniture fino a 150.000 Euro e, comunque, entro la soglia europea (attualmente pari ad € 139.000 Euro) per i servizi e le forniture delle c.d. autorità governative centrali. Sono stai poi individuati differenti scaglioni per l’affidamento dei lavori oltre i 150.000 Euro a salire fino al tetto imposto quale soglia comunitaria: si prevede sempre una procedura negoziata senza bando con un diverso numero di operatori economici da invitare – da 5 a 15 – a seconda dello scaglione considerato. In termini generali, il Decreto pone su un piano paritario il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed elimina la richiesta di garanzie provvisorie, salvo che per ragioni particolari in ordine alla specificità dell’appalto, con importi comunque dimezzati. Per quanto attiene, invece, alle procedure sopra soglia le principali novità riguardano le procedure d’urgenza e gli interventi in determinati settori quali l’edilizia scolastica e carceraria, le infrastrutture per la sicurezza pubblica, i trasporti e le infrastrutture stradali, ferroviaria, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche. Con riferimento al primo aspetto, si chiarisce che l’emergenza da Covid-19 costituisce valido presupposto per l’attivazione della procedura negoziata senza pubblicazione del bando, prevista nel d.lgs. 50/2016 dall’art. 63 per i settori ordinari e dall’art. 125 per i settori speciali per i casi di estrema urgenza. Quanto poi agli specifici settori sopra menzionati, le stazioni appaltanti possono operare in deroga ad ogni disposizione di legge salvo quella penale, quella relativa alle leggi antimafia, alle direttive europee e agli articoli 30, 34 e 42 del D.lgs. 50/2016 oltre che in materia di subappalto. Si assiste sostanzialmente ad una sospensione del Codice in favore di una applicazione diretta delle Direttive europee. Verifiche antimafia e stipula del contratto L’art. 3 del Decreto consente, fino al 31 luglio 2021,  di procedere mediante il rilascio dell’informativa liberatoria provvisoria immediatamente conseguente alla consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia (“BDNA”) e alle risultanze delle altre banche dati di cui al comma 3, anche quando l’accertamento è eseguito per un soggetto non censito, a condizione che non emergano nei confronti dello stesso determinate situazioni ostative. Il D.L. delega poi il Ministero dell’Interno, mediante decreto da emanarsi entro 15 giorni dall’entrata in vigore del D.L. medesimo, all’adozione di ulteriori misure di semplificazione relativamente alla competenza delle Prefetture in materia di rilascio della documentazione antimafia e dei connessi adempimenti. A livello processuale, il Decreto introduce alcune importanti modifiche volte ad incidere su specifici aspetti del rito appalti ex art. 120 c.p.a. allo scopo di scongiurare il rischio che i ricorsi giudiziari ostacolino l’esecuzione dei contratti (art. 4). Per accelerare ulteriormente la decisione delle controversie si è previsto che le stesse vengano, di norma, definite in esito all’udienza cautelare mediante sentenza in forma semplificata e si è posto un termine (pari a 15 giorni, salvo particolari complessità della materia del contendere) per la pubblicazione della sentenza. Infine, nel caso di procedura negoziata senza bando per emergenza da Covid-19, nei termini sopra esplicati, viene operato un rinvio alla disciplina processuale, ancora più celere, dedicata alle infrastrutture strategiche di cui all’art. 125 c.p.a. Collegio consultivo tecnico Innovativa è certamente la previsione dell’art. 6 del Decreto sull’introduzione di un collegio consultivo tecnico, in seno alla stazione appaltante, all’avvio dell’esecuzione di contratti per l’affidamento di lavori per una più celere risoluzione delle dispute. Si tratta sempre di una norma introdotta in via transitoria fino al 31 luglio 2021, dalla portata obbligatoria per i contratti sopra soglia e facoltativa per quelli sotto soglia. Il Collegio, che pare avere le caratteristiche di un collegio arbitrale permanete, assolve alle precipue funzioni indicate nel comma 5 dell’articolo, emette determinazioni con natura di lodi contrattuali e si scioglie al termine dell’esecuzione del contratto. Per i contratti in cui l’esecuzione è già in corso il Collegio è da nominarsi entro 30 gg dall’entrata in vigore del D.L. n. 76/2020. Requisiti generali per la partecipazione alle gare L’art. 8 del Decreto ha previsto la possibilità di escludere un operatore economico anche per violazioni fiscali e contributive gravi non definitivamente accertate, in linea con quanto previsto dalle direttive UE e quanto originariamente previsto dal decreto “Sblocca cantieri” (anche se non confermato in sede di conversione). In tema di requisiti speciali è stato poi inserito il comma 5-bis all’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016 che prevede che l’adeguatezza della copertura assicurativa offerta venga valutata sulla base della polizza assicurativa contro i rischi professionali posseduta dall’operatore economico e in corso di validità. Inoltre, per le polizze di importo inferiore al valore dell’appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l’offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall’impegno da parte dell’impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell’appalto, in caso di aggiudicazione. Altre disposizioni Per completare la disamina delle semplificazioni riferite al settore dei contratti pubblici, in estrema sintesi: – l’art. 5 si occupa, in particolare, della fase di esecuzione dei contratti, prevedendo casi di sospensione in deroga all’attuale art. 107 del D.Lgs. n. 50/2020. Deve tuttavia rilevarsi, ad una prima lettura, il mancato coordinamento con il D.M. 49/2018 in tema di Direzione lavori; – l’art. 7 disciplina, poi. l’istituzione di un fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche per evitare che si verifichino situazioni di temporanea mancanza di finanziamenti, il che sposa perfettamente le finalità che il D.L. intende perseguire; – l’art. 8, genericamente rubricato “Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”, modifica l’istituto del project financing ad iniziativa privata. In particolare, viene concesso al proponente la facoltà di presentare proposte anche per interventi che risultino già inseriti negli strumenti di programmazione. Viene meno, dunque, la condicio sine qua non che ha per lungo tempo caratterizzato la procedura dell’art. 183, co. 15 del D.Lgs. n. 50/2016; – l’art. 9 fornisce, infine, delle regole sulla nomina e sui poteri dei Commissari straordinari, precisando la portata di quanto precedentemente dettato sul tema dallo “Sblocca cantieri” ed estendendo il c.d. “modello Genova”. Per la sua piena attuazione, la disciplina difetta, tuttavia, del decreto di prossima emanazione che completi “l’elenco degli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale ovvero da particolare difficoltà esecutiva e attuativa”. In conclusione, non ci si può esimere dal rilevare la mancata conferma in sede di pubblicazione del D.L. Semplificazioni delle modifiche proposte in tema di subappalto: come noto, la disciplina sul punto necessita di un doveroso intervento di riforma che, a quanto pare, si è preferito rimandare ulteriormente. [...]
24 Giugno 2020SegnalazioniNell’ambito di una procedura di project financing ad iniziativa privata, è obbligo dell’amministrazione adottare una determinazione espressa sulla fattibilità della proposta entro il termine perentorio di tre mesi, che non può in alcun modo essere aggirato qualificando quale nuova proposta le mere integrazioni presentante dal promotore su richiesta della PA stessa. Sono questi i principi affermati dal TAR Milano con la recente sentenza n. 1083 del 17 giugno 2020. La fattispecie concreta riguardava la proposta avanzata da una società cooperativa per la progettazione, la realizzazione e la gestione, in regime di concessione, di un intervento di riqualificazione di un centro diurno disabili presso il Comune di Como. Sebbene il termine di tre mesi previsto dal comma 15 dell’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016 fosse già abbondantemente trascorso, l’amministrazione ometteva di esprimersi sulla rispondenza o meno del progetto presentato all’interesse pubblico, richiedendo piuttosto alla società proponente di apportare integrazioni alla proposta. Tuttavia, le modifiche e integrazioni medio tempore richieste venivano qualificate dall’amministrazione quale proposta innovativa, comportando la decorrenza ex novo del termine trimestrale per la valutazione della fattibilità. Avverso un siffatto operato dell’amministrazione è dunque insorto il privato proponente innanzi al TAR Milano, che con la sentenza qui segnalata (n. 1083/2020), resa peraltro in forma semplificata, ha dichiarato l’illegittimità del silenzio serbato sulla proposta presentata e condannato l’amministrazione resistente a provvedere. In particolare, dopo aver ribadito il carattere di perentorietà del termine stabilito ai fini dell’adempimento in parola, il TAR ha qualificato la delibera adottata come meramente istruttoria e priva di qualsiasi contenuto conclusivo della procedura. Seppur la richiesta di integrazioni sia prevista dalla norma di riferimento, a fronte della ricezione delle modifiche incombe sull’amministrazione un preciso obbligo di adottare una determinazione espressa sulla fattibilità della proposta, senza poter “riaprire” il termine di tre mesi dalla ricezione delle integrazioni chieste, altrimenti innescando un meccanismo dilatatorio a fronte del quale il proponente perde ogni certezza sui tempi dell’azione amministrativa. In conclusione, ben può l’amministrazione richiedere chiarimenti ed integrazioni al progetto al fine di valutare la corrispondenza dello stesso all’interesse pubblico, dovendo, tuttavia, una volta ricevuti i riscontri, necessariamente assumere una determinazione entro il termine perentorio di tre mesi dalla presentazione della proposta, tenendo tutt’al più sospesa la decorrenza del termine per il periodo necessario all’acquisizione delle integrazioni da parte del privato. [...]
13 Maggio 2020SegnalazioniNon può ritenersi contrastante con il diritto europeo il limite al subappalto di cui all’art. 105, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016, attualmente fissato nella misura del 40% in seguito all’intervento del decreto c.d. “sblocca cantieri” e della sua legge di conversione n. 55/2019.  E’ questo il principio di recente affermato dal TAR Roma, Sez. I, con la sentenza n. 4183 del 24 aprile 2020. Chiamato a decidere su una controversia insorta nell’ambito di una procedura per l’affidamento del monitoraggio di contratti ICT, il TAR è tornato sul tema del limite posto dalla normativa nazionale alla quota parte subappaltabile della prestazione. Nonostante le ormai note pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019, C-63/19 e del 27 novembre 2019, C-402/18, nonché le censure mosse dalla Commissione europea nella recente procedura di infrazione n. 2018/2273, dirette ad evidenziare l’incompatibilità con il diritto UE dei vincoli quantitativi al subappalto previsti dalla disciplina italiana, con la pronuncia in commento si registra un’ulteriore resistenza interna allo scardinamento di tali limiti. In un clima già ricco di incertezze circa gli effetti dell’orientamento espresso a livello europeo e la perdurante applicabilità o meno della norma di diritto interno, la recente pronuncia del TAR Roma si pone in linea con gli orientamenti già espressi dall’ANAC nell’atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019 e da una parte della giurisprudenza (cfr. TAR Puglia, Lecce, sent. 1938/2019).   Con riferimento al caso di specie, anzitutto il TAR Roma, aderendo alla tesi della stazione appaltante, ha ritenuto opportuno inquadrare l’impiego di cinque lavoratori autonomi per lo svolgimento di una rilevante parte delle attività oggetto di appalto nell’ambito dell’istituto del subappalto e non del sub-affidamento ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. a),, come invece prospettato dalla ricorrente. Secondo il Collegio, infatti, il legislatore ha inteso ampliare quanto più possibile il concetto di subappalto al fine di evitare ogni possibile elusione della disciplina in materia di evidenza pubblica, dovendosi considerare sub-affidamento di lavoro autonomo solamente l’affidamento a terzi di specifiche attività non costituenti l’oggetto principale dell’appalto e non per l’intero periodo di durata del contratto.   Tanto premesso, attesa la consistenza delle prestazioni affidate a terzi mediante subappalto, si è conseguentemente posto il problema della possibilità o meno di superare il limite della quota parte di prestazione subappaltabile, individuato oggi (a seguito dell’entrata in vigore della legge di conversione del c.d. “sblocca cantieri”) nel 40% dell’importo contrattuale.   La stazione appaltante aveva, infatti, concluso per l’illegittimità del superamento di siffatto limite, con la conseguente esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico, il quale ha dunque impugnato la propria estromissione invocando le citate pronunce della Corte di Giustizia sull’illegittimità del vincolo quantitativo di cui all’art. 105, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016. Tuttavia, il TAR ha ritenuto non rilevante il riferimento, precisando che “la Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo”. In altre parole, il Collegio ha interpretato l’orientamento europeo nel senso di aver censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30%, ma non escludendo la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti quantitativi superiori.   Pertanto, conclude il TAR, può considerarsi legittima la soglia del 40% attualmente imposta dal legislatore nazionale alla quota parte subappaltabile, invece abbondantemente superata nel caso esaminato. [...]
27 Aprile 2020SegnalazioniTramite l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2331 del 9 aprile 2020 è tornato di particolare attualità il tema, più volte discusso da dottrina e giurisprudenza, circa la possibilità per il progettista indicato in sede di offerta, delle cui capacità il concorrente intenda avvalersi, di ricorrere a sua volta all’istituto dell’avvalimento. Il riferimento è a quelle procedure di gara che prevedono l’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione delle opere e, quindi, in primis al cd. appalto integrato, nel caso in cui il concorrente scelga di avvalersi di un progettista esterno al fine di dimostrare il possesso dei requisiti relativi alla prestazione progettuale. Nel contesto di una gara per l’affidamento della realizzazione di una centrale per il teleriscaldamento alimentata a biomasse, parte ricorrente lamentava infatti la mancata esclusione del RTI aggiudicatario per essersi avvalso di un progettista privo dei requisiti richiesti per l’accesso alla competizione. L’aggiudicatario replicava sostenendo la legittimità della facoltà anche per il progettista indicato di sopperire a tali mancanze tramite l’istituto dell’avvalimento. In sostanza, il Consiglio di Stato è stato chiamato a stabilire se il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3 del previgente Codice dei contratti pubblici D.Lgs. n. 163/2006, possa o meno ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a propria volta l’avvalimento, ossia se vi possa legittimamente essere un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti. Sulla questione -oggetto peraltro anche di tre infruttuose rimessioni alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. C.d.S., ordd. n. 2737/2015; n. 636/2016; n. 4982/2017)- l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, peraltro corroborato anche dall’Anac, si è consolidato nel senso di escludere che il progettista indicato possa ricorrere all’istituto dell’avvalimento, poichè il progettista indicato non è considerato un ausiliario di un rapporto di avvalimento (che difatti non sussiste) ma un mero collaboratore esterno, dunque non risponde verso la stazione appaltante mediante la responsabilità solidale per le prestazioni contrattuali e quindi non può ammettersi che per dimostrare i requisiti di gara a sua volta si rivolga ad un altro soggetto  Difatti, tale possibilità in senso lato violerebbe il divieto di cd. avvalimento a cascata, senza contare che l’avvalimento è istituto riservato esclusivamente ai concorrenti in gara e non ai meri collaboratori esterni. Tuttavia, la sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia n.18/2013, dalla quale è sorta la controversia, nonché una sentenza del Consiglio di Stato (cfr. C.d.S. sent. n. 4929/2014), entrambe difformi dal suddetto orientamento prevalente, hanno indotto il Consiglio di Stato ad invocare l’intervento chiarificatore sul tema dell’Adunanza Plenaria. [...]
24 Aprile 2020SegnalazioniLe stazioni appaltanti sono tenute a verificare, sempre e comunque, la congruità del costo della manodopera indicato nell’offerta economica del concorrente aggiudicatario anche a prescindere dall’avvio del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta complessivamente considerata. E’ questo il principio ribadito dal TAR Puglia-Lecce con la sentenza n. 329 del 16 marzo 2020. Nel contesto di una procedura di gara per l’affidamento di servizi cimiteriali indetta da un Comune, il TAR ha infatti accolto il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto per violazione degli artt. 95, comma 10 e 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016. Il combinato disposto di tali disposizioni, come noto, impone, da un lato, all’operatore di indicare nell’offerta economica i costi della propria manodopera da impiegare nell’esecuzione dell’appalto e, dall’altro, alla stazione appaltante di accertare, prima di procedere all’aggiudicazione, il rispetto dei minimi salariali retributivi, determinati annualmente in apposite tabelle dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali. Il Collegio ha ritenuto fondata la censura promossa dalla ditta ricorrente, accertando l’illegittimità dell’omessa verifica da parte dell’Amministrazione del costo del personale indicato nell’offerta economica dall’impresa aggiudicataria. In particolare, tale controllo deve essere compiuto in ogni caso, anche a prescindere dalla attivazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta complessivamente considerata: nonostante l’art. 97 sull’anomalia sia richiamato dalla disposizione in esame, la verifica di cui al comma 10 dell’art. 95, così come novellato nel 2017, ha una sua valenza autonoma. Difatti, la disposizione è “evidentemente finalizzata alla tutela del diritto dei lavoratori – di rango costituzionale – alla giusta ed equa retribuzione, ai sensi dell’art. 36 della Carta Fondamentale) risponde alla ratio di accertare (sempre e necessariamente) l’effettivo rispetto dei minimi salariali (come rivenienti dalle pertinenti Tabelle Ministeriali) da parte del futuro aggiudicatario, imponendo alla P.A. la verifica preliminare del costo del personale in ogni caso (e cioè anche laddove non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia per legge, ex art. 97 del Decreto Legislativo n. 50/2016)” (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 18 giugno 2019, n. 1065). [...]
14 Aprile 2020SegnalazioniLa Quinta Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 2146 del 27 marzo 2020, riformando la pronuncia del TAR Toscana n. 645/2018, ha reso alcuni importanti chiarimenti in tema di soccorso istruttorio e di subprocedimento di verifica dell’anomalia. Nel contesto di una procedura di gara per l’affidamento di un accordo-quadro indetta da una società in house incaricata della manutenzione dell’illuminazione pubblica, l’impresa seconda classificata instaurava un contenzioso volto a denunciare alcune carenze nelle specifiche tecniche dell’offerta risultata vincitrice. A sua volta, l’impresa aggiudicataria proponeva ricorso incidentale, censurando alcune difformità rispetto a quanto prescritto dalla lex specialis anche dell’offerta della ricorrente principale, la quale, con motivi aggiunti, replicava lamentando la mancata attivazione al soccorso istruttorio. Avverso la decisione di primo grado, che accoglieva sia il ricorso principale sia quello incidentale con conseguente annullamento degli atti di gara, entrambe le parti parzialmente soccombenti proponevano appello.   Il Consiglio di Stato si è pronunciato anzitutto sulla questione del soccorso istruttorio e ha fornito alcune interessanti precisazioni sui casi in cui tale istituto può ritenersi ammissibile anche con riferimento all’offerta tecnica. Dopo aver riconosciuto che le carenze documentali dell’appellante non costituivano imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto piuttosto inesattezze frutto di meri errori materiali, il Collegio ha concluso nel senso dell’ammissibilità del soccorso istruttorio per colmare le mancanze rilevate. In particolare, è stata riformata la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva escluso il ricorso al rimedio in parola in quanto la documentazione tecnica richiesta dal disciplinare risultava effettivamente in possesso del concorrente e le mancate allegazioni in sede di gara, oggetto di censura, erano da imputarsi esclusivamente alla imprecisa e non chiara formulazione degli atti di gara. La pronuncia in esame risulta in linea con i principi enunciati in materia da due pronunce della Corte di Giustizia (cfr. C-131/16 Archus; C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui: a) “non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti”; b) “il principio di parità trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.   Con riguardo invece al subprocedimento di verifica dell’anomalia, è stata ribadita la possibilità per la stazione appaltante di chiedere ulteriori chiarimenti e integrazioni alle giustificazioni fornite “in prima battuta” dall’aggiudicataria (cfr. anche C.d.S., sent. 690/2019). Il Consiglio di Stato ha, infatti, respinto la tesi dell’appellante incidentale secondo cui la produzione di giustificazioni che la stessa amministrazione reputi incomplete andrebbe equiparata alla mancata produzione di giustificazioni perché, altrimenti opinando, si consentirebbe all’operatore economico di eludere il termine stabilito dall’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016. In disaccordo con tale ricostruzione, il Supremo Consesso amministrativo ha chiarito che il subprocedimento di verifica dell’anomalia non debba necessariamente risolversi nell’unica fase costituita dalla richiesta della stazione appaltante e dalla presentazione delle giustificazioni del concorrente: una volta acquisiti i primi giustificativi forniti, deve comunque ammettersi la richiesta di eventuali ulteriori chiarimenti o spiegazioni supplementari, nonché l’eventuale espletamento di un contraddittorio orale con l’operatore economico. [...]

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