Con sentenza del 6 giugno 2024 (C-547/22 – INGSTEEL), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha offerto chiarimenti sull’interpretazione dell’art. 2, par. 1, lett. c) e parr. 6 e 7 della Direttiva 89/665/CEE, su domanda pregiudiziale formulata dal Tribunale circoscrizionale di Bratislava.
Il caso pendente dinanzi al giudice a quo
La controversia pendente dinanzi al giudice a quo coinvolgeva un operatore economico escluso da una procedura di gara e la Federazione calcistica slovacca nella qualità di stazione appaltante.
La CGUE, già nel 2017 (cfr. sentenza del 13 luglio 2017, in causa C-76/16), aveva decretato l’illegittimità dell’esclusione dell’operatore economico rinviando la causa al giudice rimettente affinché adottasse i provvedimenti necessari. Tuttavia, al momento del rinvio, la procedura di aggiudicazione si era già conclusa con la stipula del contratto con l’aggiudicatario.
In ragione di ciò, l’operatore economico instaurava un nuovo giudizio per il risarcimento dei danni subiti a causa della perdita dell’opportunità di aggiudicarsi l’appalto.
Il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE
Il tribunale competente a conoscere della domanda risarcitoria, avendo preso atto che l’art. 17, par. 1, l. n. 514/2003 della Slovacchia prevedeva la sola risarcibilità del lucro cessante – e non anche della perdita dell’opportunità di aggiudicarsi l’appalto – effettuava un (nuovo) rinvio pregiudiziale alla CGUE affinché si pronunciasse sulla compatibilità del diritto interno con la Direttiva 89/665/CEE (e, in particolare, con l’art. 2, par. 1, lett. c) e l’art. 2, parr. 6 e 7).
Difatti, la Direttiva 89/665/CEE, allo scopo di incrementare la concorrenza nell’affidamento dei contratti pubblici, ha provveduto ad un’armonizzazione degli ordinamenti degli Stati membri che si sono impegnati a garantire mezzi di ricorso efficaci agli operatori economici lesi da decisioni illegittime dell’amministrazione.
La decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea
La CGUE ha, anzitutto, rilevato che il legislatore europeo, con la suddetta Direttiva, abbia inteso semplicemente fissare l’obiettivo generale di garantire agli operatori economici procedure di ricorso efficaci avverso le decisioni in materia di appalti pubblici senza, però, imporre agli Stati membri l’adozione di norme di un preciso contenuto al fine di conseguire tale risultato.
Facendo salva la primaria responsabilità dello Stato membro nell’individuazione degli strumenti di tutela necessari, anche in ossequio al principio di sussidiarietà, la Corte ha denunciato l’incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea della normativa slovacca, che – nel precludere all’operatore economico illegittimamente escluso da una gara il risarcimento del danno derivante dalla perdita di opportunità di risultare affidatario del contratto – contrasta sia con l’obiettivo perseguito dalla Direttiva 89/665 che con il principio di effettività della tutela.
Il danno da perdita dell’opportunità di aggiudicarsi l’appalto
Nella decisione in commento, i giudici del Lussemburgo non hanno dato specifica consistenza al danno da perdita dell’opportunità di aggiudicarsi l’appalto. Qualche spunto in merito può trarsi, però, dalle conclusioni rassegnate dall’Avvocato Generale Anthony Michael Collins, in cui vi è un richiamo alla sentenza del 12 febbraio 2019 (causa T-292/15) del Tribunale dell’Unione Europea (punto 41).
In tale sentenza, il Tribunale ha tracciato in modo preciso la differenza tra lucro cessante e perdita di un’opportunità. Secondo la ricostruzione da esso operata, il lucro cessante è volto all’indennizzo della perdita dell’appalto stesso mentre la perdita di un’opportunità è volta ad ottenere la compensazione della perdita dell’opportunità di concludere il contratto di appalto. A differenza del primo, la seconda non comporta un pregiudizio certo e, per questa ragione, è più difficile da quantificare.
In ragione di ciò, secondo il Tribunale, la perdita di un’opportunità non può equivalere al risarcimento del lucro cessante, ma deve essere determinata – nel quantum – discrezionalmente dal giudice che deve, comunque, prendere la sua decisione tenendo conto delle ragionevoli probabilità di aggiudicazione dell’operatore economico. Per la stima di tale probabilità il giudice deve considerare gli elementi concreti della fattispecie (es. posizionamento in graduatoria, esclusione di altri concorrenti, mancato annullamento della procedura di gara in autotutela, etc.).
Orientamenti giurisprudenziali nazionali
Una distinzione simile a quella operata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea è stata tracciata anche dal Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 26 del 2 gennaio 2024, ha chiarito la differenza tra il danno da mancata aggiudicazione e il danno da perdita di chance di aggiudicazione.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, il primo sussiste quando “il concorrente danneggiato sia in grado di dimostrare con certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante, si sarebbe aggiudicato la commessa”; mentre il secondo è ravvisabile quando non è possibile “accedere, in difetto di idonei elementi probatori ovvero in presenza di profili conformativi non integralmente vincolati, rimessi all’apprezzamento sequenziale della stazione appaltante, ad un giudizio di effettiva spettanza”.
La giurisprudenza consolidatasi negli anni (v. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 11 aprile 2022, n. 2709) ha ritenuto che il danno da perdita di chance sia risarcibile soltanto a fronte della dimostrazione (anche presuntiva) di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, posto che la “mera possibilità” di ottenere l’affidamento si risolve in una mera aspettativa di fatto non ristorabile.
Di seguito il link per la consultazione della sentenza:
