Sulla legittimità o meno del ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato: rimessione all’Adunanza Plenaria

Tramite l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2331 del 9 aprile 2020 è tornato di particolare attualità il tema, più volte discusso da dottrina e giurisprudenza, circa la possibilità per il progettista indicato in sede di offerta, delle cui capacità il concorrente intenda avvalersi, di ricorrere a sua volta all’istituto dell’avvalimento.

Il riferimento è a quelle procedure di gara che prevedono l’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione delle opere e, quindi, in primis al cd. appalto integrato, nel caso in cui il concorrente scelga di avvalersi di un progettista esterno al fine di dimostrare il possesso dei requisiti relativi alla prestazione progettuale.

Nel contesto di una gara per l’affidamento della realizzazione di una centrale per il teleriscaldamento alimentata a biomasse, parte ricorrente lamentava infatti la mancata esclusione del RTI aggiudicatario per essersi avvalso di un progettista privo dei requisiti richiesti per l’accesso alla competizione. L’aggiudicatario replicava sostenendo la legittimità della facoltà anche per il progettista indicato di sopperire a tali mancanze tramite l’istituto dell’avvalimento.

In sostanza, il Consiglio di Stato è stato chiamato a stabilire se il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3 del previgente Codice dei contratti pubblici D.Lgs. n. 163/2006, possa o meno ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a propria volta l’avvalimento, ossia se vi possa legittimamente essere un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.

Sulla questione -oggetto peraltro anche di tre infruttuose rimessioni alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. C.d.S., ordd. n. 2737/2015; n. 636/2016; n. 4982/2017)- l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, peraltro corroborato anche dall’Anac, si è consolidato nel senso di escludere che il progettista indicato possa ricorrere all’istituto dell’avvalimento, poichè il progettista indicato non è considerato un ausiliario di un rapporto di avvalimento (che difatti non sussiste) ma un mero collaboratore esterno, dunque non risponde verso la stazione appaltante mediante la responsabilità solidale per le prestazioni contrattuali e quindi non può ammettersi che per dimostrare i requisiti di gara a sua volta si rivolga ad un altro soggetto  Difatti, tale possibilità in senso lato violerebbe il divieto di cd. avvalimento a cascata, senza contare che l’avvalimento è istituto riservato esclusivamente ai concorrenti in gara e non ai meri collaboratori esterni.

Tuttavia, la sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia n.18/2013, dalla quale è sorta la controversia, nonché una sentenza del Consiglio di Stato (cfr. C.d.S. sent. n. 4929/2014), entrambe difformi dal suddetto orientamento prevalente, hanno indotto il Consiglio di Stato ad invocare l’intervento chiarificatore sul tema dell’Adunanza Plenaria.

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