News PPP: LE INDICAZIONI DELL’ANAC6 Maggio 2021SegnalazioniL’ANAC, con la Delibera del 16 marzo 2021 n. 219, tenendo conto delle risultanze emerse nel corso della propria attività di vigilanza, riconosce, innanzitutto, la rilevanza strategica, sotto il profilo tecnico-operativo ed economico, dei contratti di PPP. Tuttavia, nello stesso tempo, sottolinea l’estrema complessità di detti strumenti, individuando le principali disfunzioni che potrebbero vanificarne l’utilità. Professionalizzazione delle stazioni appaltanti L’Autorità, difatti, evidenzia, in primo luogo, che le maggiori criticità si riscontrano laddove l’Amministrazione interessata risulta essere di piccole dimensioni ovvero comunque priva di una consolidata competenza nella gestione delle operazioni di cui trattasi, nonché carente nella fase di progettazione a monte della procedura. Da questo punto di vista, la scarsa professionalità delle stazioni appaltanti è oggetto di preoccupazione nella misura in cui incide su tutte le fasi dei contratti di PPP ed è riconosciuta effettivamente come rilevante criticità che impedisce, o comunque rallenta, lo sviluppo dello strumento. Individuazione ed allocazione dei rischi Nella fase di predisposizione della documentazione di gara è imprescindibile, infatti, che l’Amministrazione individui correttamente i rischi di realizzazione dell’opera e della sua successiva gestione. La difettosa analisi potrebbe vanificare la stessa ragion d’essere dei contratti di cui trattasi, ossia il sostanziale trasferimento dei rischi in capo all’operatore economico privato, e inevitabilmente impedire una partecipazione consapevole da parte degli operatori presenti sul mercato. Nella fase di esecuzione del contratto di PPP, invece, la mancata individuazione delle esigenze da soddisfare e dei rischi di progettazione e/o realizzazione dell’opera incide negativamente sul compimento dell’operazione, comportando illegittime proroghe della concessione o potenziali ritardi o modifiche all’originario progetto posto a base di gara. Project Financing In ogni caso, sono le procedure di project financing ad essere il principale oggetto della Delibera in commento, e segnatamente quelle ad iniziativa privata di cui all’art. 183, co. 15, del Codice. In esse l’ANAC ha individuato un basso livello di concorrenza, derivante sostanzialmente dalla posizione privilegiata del promotore. In questa prospettiva, l’Autorità indica e suggerisce alle stazioni appaltanti alcune misure di miglioramento che potrebbero risultare di ausilio sia per una migliore strutturazione delle operazioni che per una maggiore apertura alla concorrenza: rafforzamento delle competenze professionali dell’Amministrazione, anche attraverso l’utilizzo di strumenti già previsti dal d.lgs. n. 50 del 2016, quali i servizi di committenza ovvero la consulenza degli organi centrali con detta funzione; potenziamento della piena indipendenza ed autonomia della stazione appaltante nella predisposizione degli atti di gara, eliminando il rapporto privilegiato con il promotore il cui vantaggio conoscitivo sussiste sin dalla presentazione della proposta; incentivazione all’utilizzo del dibattito pubblico ex art. 22 del d.lgs. n. 50/2016 nella fase antecedente alla procedura di aggiudicazione al fine di ridurre le lungaggini procedurali che si riscontrano per la redazione del progetto definitivo e l’acquisizione delle autorizzazioni previste dalla disciplina; promozione degli strumenti di consultazione preliminare del mercato – avviso esplorativo per manifestazione di interesse – prima di procedere all’elaborazione del progetto di fattibilità, al fine di individuare la soluzione più conveniente e funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito; introduzione di una soglia di sbarramento ex art. 95, comma 8, d.lgs. 50/2016 per l’assegnazione dei punteggi tecnici. L’Autorità afferma che la soglia potrebbe assicurare sia nell’ipotesi di un’unica offerta sia in presenza di più concorrenti un miglior livello qualitativo dei progetti proposti. Delibera_219_2021... Riparto delle quote di esecuzione e ruolo della mandataria nei RTI22 Febbraio 2021PubblicazioniUn commento di Claudio Guccione e Camilla Triboldi alla sentenza del Consiglio di Stato n. 400/2021, in tema di riparto delle quote di esecuzione nei raggruppamenti temporanei di imprese. Con tale sentenza il Consiglio di Stato ha ribadito che l’impegno ad eseguire l’appalto sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo deve essere definito già al momento della presentazione delle offerte. Sul punto, inoltre, il Supremo Consesso Amministrativo ha escluso l’operatività del soccorso istruttorio. LeStrade-1-2-2021... La decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione18 Febbraio 2021PubblicazioniLa decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione: un commento della partner Maria Ferrante alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020 pubblicato sul Giornale di Diritto Amministrativo n. 1/2021. La sentenza dell’Ad. Plen. n. 12/2020 indubbiamente si pone in linea con l’orientamento sviluppatosi negli ultimi anni, sia a livello legislativo che giurisprudenziale, volto a garantire un’accelerazione del processo in materia di appalti ed una maggiore certezza dell’esito delle procedure di gare, derogando su aspetti anche essenziali alla generale disciplina processuale amministrativa. Per tale profilo, non si possono non ricordare, a titolo esemplificativo e non esaustivo, i seguenti interventi: – previsione di un termine ridottissimo eccezionale per l’impugnazione degli atti di gara che rappresenta un unicum; – disciplina specifica degli effetti delle sentenze di accoglimento sull’efficacia dei contratti già stipulati; – disciplina speciale derogatoria relativa all’impugnazione dell’ammissione e dell’esclusione dalle gare, pur ora abrogata; – disciplina specifica relativa al deposito della sentenza; – disciplina speciale relativa alla sospensione automatica cautelare dell’aggiudicazione impugnata sino alla decisione in camera di consiglio; – eliminazione della possibilità di impugnare gli atti di gara mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Si tratta evidentemente di tutta una serie di norme, derogatorie rispetto alla disciplina ordinaria, che contribuiscono a rendere la materia degli appalti sempre più un’enclave nell’ambito del diritto amministrativo, con regole proprie ed autosufficienti, non applicabili neppure per analogia ad altri settori e comunque difficilmente estensibili ad altri settori. Nel medesimo alveo si pone la decisione in esame, che ha l’indubbio pregio di delineare il sistema di impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione alla luce del mutato quadro normativo, con particolare riguardo all’individuazione del dies a quo di decorso del termine, risolvendo così la vexata quaestio di acceso dibattito giurisprudenziale e dando importanti indicazioni alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici concorrenti in gara. Residuano, tuttavia, alcuni aspetti di criticità – in particolar modo con riguardo all’apparente introduzione in via giurisprudenziale di un regime di pubblicità legale degli atti inerenti all’aggiudicazione delle gare nonché all’applicazione della dilazione del termine nelle ipotesi di accesso agli atti – che potranno essere risolti con l’intervento legislativo ovvero dovranno essere oggetto di ulteriore disamina giurisprudenziale sino a delineare un quadro certo che garantisca il conseguimento dell’esigenza di celerità ed effettività della tutela giurisdizionale nel delicato settore dei contratti pubblici. GDA_2021_1_MF... P&I – Guccione vince al TAR Lazio con GCF11 Febbraio 2021Dicono di noiEstratto: Le Fonti Legal Claudio Guccione, Maria Ferrante (partner) e Adriano Cavina (of counsel) hanno assistito con successo G.C.F. Generale Costruzioni Ferroviarie S.p.A. nel giudizio innanzi al TAR Lazio avente per oggetto la gara indetta da RFI – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. per l’affidamento della “progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di elettrificazione a 3kVcc della linea ferroviaria Foggia – Potenza nella tratta Rocchetta – Potenza …”, dal valore di quasi quaranta milioni di euro. La seconda classificata Alstom Ferroviaria S.p.A. aveva infatti impugnato l’aggiudicazione dell’appalto disposta in favore del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con G.C.F. nella veste di mandataria, denunziando una serie di presunte illegittimità nell’assegnazione dei punteggi tecnici operata dalla Commissione di Gara in favore della proposta progettuale dell’aggiudicataria. In piena adesione alle tesi difensive dei legali di G.C.F., il TAR Lazio (sentenza n. 544/2021) ha invece rigettato integralmente il ricorso, confermando dunque la piena correttezza dell’operato della commissione di gara e la bontà del progetto offerto dal RTI G.C.F. La decisione merita di essere segnalata non solo per il rilevante valore economico della commessa e la sua importanza strategica (trattandosi dell’affidamento della progettazione e dei lavori di elettrificazione una importante tratta ferroviaria del Sud Italia, che, come noto, ha particolare necessità di investimenti infrastrutturali), ma anche per le articolate motivazioni con cui il TAR si è pronunziato in ordine alla infondatezza delle contestazioni, che riguardavano il già di per sé complesso tema della censurabilità in giudizio delle valutazioni sulle offerte tecniche espresse dalle commissioni di gara nell’ambito di procedure ad evidenza pubblica. Per maggiori approfondimenti: https://www.lefonti.legal/pi-guccione-vince-al-tar-lazio-con-gcf/ https://www.globallegalchronicle.com/italia/il-tar-lazio-conferma-a-gcf-per-i-lavori-di-elettrificazione-della-linea-ferroviaria-foggia-potenza/ https://ilpomeridiano.net/guccione-vince-al-tar-lazio-con-gcf-per-i-lavori-di-elettrificazione-della-linea-ferroviaria-foggia-potenza/... Suddivisione paritaria (50% e 50%) delle quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di imprese e relative conseguenze11 Febbraio 2021SegnalazioniIn caso di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale non è ammissibile una ripartizione paritaria al 50% delle quote di partecipazione e di quelle di esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento. Una tale carenza non è neppure suscettibile di sanatoria attraverso l’istituto del soccorso istruttorio. Sono questi i principi stabiliti dal T.A.R. Milano con la sentenza n. 2641 del 30/12/2020. La fattispecie riguardava una procedura aperta indetta da una Provincia per l’affidamento del servizio di ispezione degli impianti termici civili ricadenti nel territorio di propria competenza, all’esito della quale era risultato aggiudicatario un raggruppamento temporaneo di imprese in cui la mandataria e la mandante si erano ripartite in egual misura sia le quote di partecipazione al RTI che le quote di esecuzione dell’appalto. Una siffatta formula di partecipazione veniva dunque contestata da altro concorrente innanzi al TAR Milano, il quale ha ritenuto la censura fondata in virtù di quanto stabilito dall’art. 83 comma 8 del D.lgs. 50/2016: “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Del resto, la corretta indicazione delle quote di partecipazione al RTI e di quelle di esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto costituisce un elemento essenziale dell’offerta in quanto: (i) da un lato, consente alla Stazione Appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l’affidabilità dell’offerta sotto il profilo dell’idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione; (ii) dall’altro, cristallizza la volontà negoziale del concorrente in relazione alla modalità organizzativa sulla base della quale ha ritenuto di formulare la propria offerta. Ciò posto, il T.A.R. è stato quindi chiamato a verificare se una tale carenza potesse essere sanata mediante il c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016. La questione, in linea con la prevalente giurisprudenza (ex multis, (Consiglio di Stato, V, 12 febbraio 2020 n. 1074), è stata risolta in termini negativi, ritenendosi il citato istituto inapplicabile alla fattispecie. Come noto, infatti, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori afferenti all’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751; V, 17 giugno 2019, n. 4046; VI, 9 aprile 2019, n. 2344). Nel caso in esame, il soccorso istruttorio avrebbe quindi consentito al raggruppamento una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere una diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento finalizzata a sanare l’erronea suddivisione paritaria (50% per la mandataria e 50% per la mandante) dichiarata all’atto della partecipazione della gara. Del resto, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio ma con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. Non può essere consentita al concorrente la possibilità di modificare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la sola rettifica di semplici errori materiali o di refusi. In conclusione, il T.A.R. Milano ha accolto la censura ritenendo inammissibile la partecipazione ad una gara di un RTI quando la mandataria non abbia la maggioranza delle quote, insuscettibile peraltro di essere sanata tramite l’istituto del soccorso istruttorio.... Contratti di PPP: gli studi legali chiamati a rinnovate sinergie19 Gennaio 2021PubblicazioniI contratti di PPP sono utilizzati a tutto tondo per le infrastrutture – tra cui ospedali, autostrade, impianti sportivi, parcheggi – e ne è previsto un precipuo utilizzo per la messa a norma antisismica e l’efficientamento energetico di edifici pubblici tra cui in primis le scuole; ma negli ultimi anni è stato forte l’incremento anche nell’ambito dei servizi (servizi informatici, specie nel settore sanitario, smart city, gestione di siti museali o archeologici, servizi di ristorazione, illuminazione pubblica). La oggettiva multidisciplinarietà richiesta per gestire in modo ottimale le operazioni di PPP implica una approfondita conoscenza non solo dei profili procedimentali disciplinati dal Codice dei Contratti, che si addicono in particolar modo agli avvocati amministrativisti, ma anche dei profili di bancabilità del contratto, che richiedono una sensibilità da civilisti. Imprescindibile poi su molteplici aspetti (piano economico-finanziario, public sector comparator, value for money, etc) il ruolo degli esperti di finanza pubblica, così come è importante avere la sensibilità derivante dal contenzioso, sia per impostare l’attività di assistenza e consulenza ai clienti, pubblici e privati, anche alla luce della prevenzione del contenzioso, sia per poterlo gestire al meglio laddove divenga inevitabile. Infine, la diversificazione delle esperienze sia con soggetti pubblici che privati è molto importante ed apprezzata. Focus Appalti TopLegal... P&I Guccione vince al Tar Lazio per Ferservizi sul servizio di somministrazione del personale14 Gennaio 2021Dicono di noiClaudio Guccione (partner) e Adriano Cavina (of counsel) di P&I Guccione, in sinergia con il team legale interno di Ferservizi, composto dal direttore affari legali e societari Francesco Leggiadro e da Renata Cavallari, hanno assistito Ferservizi nella controversia relativa alla gara per l’affidamento dei servizi di somministrazione del personale in favore delle società del gruppo Ferrovie dello Stato, di importo complessivo pari a 50 milioni di euro. La seconda classificata Manpower aveva infatti contestato l’anomalia dell’offerta aggiudicataria Ge.Vi., ma il Tar (sentenza n. 330/2021), aderendo alle tesi difensive dei legali di Ferservizi, ha rigettato integralmente l’impugnazione, rilevando quindi la piena legittimità dell’attività procedimentale posta in essere dalla stazione appaltante. “La decisione – si legge in un comunicato stampa diffuso dallo studio legale – merita di essere segnalata non solo per il valore economico della commessa e la sua particolare rilevanza strategica (trattandosi dell’affidamento del “servizio di somministrazione di personale a tempo determinato per le società facenti parte del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane”), ma anche per le articolate motivazioni con cui il Tar si è pronunziato in ordine alla infondatezza delle censure, che riguardavano il complesso tema della congruità dell’offerta aggiudicataria, reso nella specie ancor più delicato dalle peculiarità del settore interessato, inerente alla somministrazione di personale, quindi non qualificabile come appalto in senso stretto.” Per maggiori approfondimenti: https://www.toplegal.it/news/2021/01/13/27456/pi-guccione-vince-al-tar-lazio-per-ferservizi https://legalcommunity.it/pi-guccione-ferservizi/ https://www.lefonti.legal/pi-guccione-vince-al-tar-lazio-per-ferservizi/ https://ilpomeridiano.net/pi-guccione-vince-al-tar-lazio-per-ferservizi-sul-servizio-di-somministrazione-del-personal/ https://www.globallegalchronicle.com/italia/il-tar-conferma-a-generazione-vincente-la-gara-per-la-somministrazione-di-personale-al-gruppo-fsi/... Maria Ferrante Professionista dell’anno in “amministrativo consulenza società e organismi di diritto pubblico”13 Gennaio 2021Senza categoriaLieti e onorati che la nostra partner Maria Ferrante sia stata individuata da TopLegal come professionista dell’anno in “amministrativo consulenza società e organismi di diritto pubblico”. Di seguito la motivazione “Si è distinta con un mandato innovativo e strategico. Ha affiancato Areal Bolzano nella realizzazione di un programma di valorizzazione territoriale relativo all’Areale ferroviario di Bolzano dal valore di 1 miliardo”... Il Consiglio di Stato disapplica la disposizione sul limite alla quota parte subappaltabile (Cons. Stato, sez. V, n. 8101/2020)11 Gennaio 2021SegnalazioniIn linea di continuità con l’orientamento anche di recente ribadito dalla Corte di Giustizia, il Consiglio di Stato (sentenza n. 8101 del 17 dicembre 2020), conferma la necessità di procedere con la disapplicazione del diritto nazionale sui limiti quantitativi al subappalto. La generale previsione (art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) di un tetto massimo della quota parte subappaltabile pari al 30% dell’importo complessivo del contratto – aumentata alla misura del 40% in via transitoria e per l’effetto del decreto “sblocca cantieri” e della sua legge di conversione L. 55/2019 – non può, ad oggi, più trovare applicazione, secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nelle note sentenze Vitali C-63/18 del 26 settembre 2019 e Tedeschi C-402/18 del 27 novembre 2019. È questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, espressamente richiamando un proprio precedente che, per primo, aveva rilevato come il limite al subappalto “(30% per cento “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, …) deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea” (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 16 gennaio 2020, n. 389). È stato così respinto, con riferimento al caso esaminato nella fattispecie, il motivo di censura con cui la società ricorrente, seconda classificata in una procedura di gara per la concessione del servizio di ristorazione a basso impatto ambientale per mense scolastiche e centri diurni, lamentava il superamento da parte dell’aggiudicataria del limite quantitativo previsto per il subappalto. Come noto, tale limite imposto in via preventiva e generalizzata rappresenta una peculiarità tutta italiana che risponde a specifiche esigenze di ordine pubblico interno, ma che non trova espressa “copertura” a livello europeo, creando una asimmetria tra le discipline che è stata, pertanto, oggetto di plurime censure sia da parte della Commissione europea (cfr. procedura di infrazione n. 2018/2273) sia, come detto, della giurisprudenza della Corte di Giustizia. L’impostazione scelta dal Legislatore italiano è stata giudicata, in particolare, in contrasto con il principio di proporzionalità: l’apposizione di un limite generale ed incondizionato al subappalto, secondo il giudice europeo, eccede quanto necessario per il raggiungimento dell’obiettivo, impedisce una modulazione caso per caso e sacrifica eccessivamente i principi di cui l’UE si fa promotrice di libera concorrenza, partecipazione delle PMI e flessibilità nell’esecuzione dei contratti. Si rammenti che l’adattamento della giurisprudenza interna alle citate pronunce non è stato del tutto lineare: a fronte di un orientamento maggioritario che ha ritenuto, come nel caso di specie, di disapplicare in toto la limitazione al subappalto, in quanto contraria al diritto europeo, a prescindere dalla sua consistenza quantitativa (cfr. C.d.S., Sez. VI, sent. n. 4832/2020; Sez. V, sent. n. 389/2020; TAR Firenze, sent. n. 706/2020; TAR Aosta, sent. n. 34/2020; TAR Puglia, sent. n. 1938/2019), non sono mancate pronunce, in particolare del TAR Lazio, che hanno invece ritenuto legittimo – in quanto proporzionato – l’attuale limite innalzato al 40% (TAR Roma, Sez. I, sentt. n. 4183/2020 e n. 11304/2020) e riconosciuta la discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione di limiti ulteriori nella legge di gara (TAR Roma, sent. 13527/2020). Pertanto, in ragione delle contrapposte posizioni giurisprudenziali sviluppatisi sul punto, un intervento urgente sulla normativa appare ormai ineludibile per evitare dubbi interpretativi e incertezze applicative su un tema tanto delicato quanto il subappalto. In questa prospettiva, il recente decreto semplificazione (d.l. n. 76/2020 convertito in l. n. 120/2020) appare una (ulteriore) occasione perduta.... P&I Guccione e associati indicato dalla guida Top Legal 2021 tra gli studi in ascesa nel settore del diritto dei contratti pubblici7 Gennaio 2021Dicono di noiP&I Guccione e associati è stato indicato nella guida Top Legal 2021 di diritto amministrativo tra gli studi che hanno ottenuto la maggior crescita nell’ultimo biennio per il settore “appalti, concessioni e servizi pubblici” Inoltre, P&I Guccione e associati ha ottenuto diversi riconoscimenti specifici in questo settore: lo studio viene indicato tra le eccellenze a livello nazionale; così come, tra i migliori professionisti, il name partner Claudio Guccione; Adriano Cavina, è infine citato tra i counsel “fuoriclasse” nel diritto dei contratti pubblici. Per maggiori dettagli, la guida di Top Legal è consultabile al seguente link Guida-Amministrativo-2021-Top-legal...
