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• • Rinnovo attestazioni SOA: il Consiglio di Stato detta la regola operativa per il computo del termine di 90 giorni (Cons. Stato, sez. V, n. 7178/2020)

    1 Dicembre 2020SegnalazioniIn tema di attestazioni di qualificazione, il Consiglio di Stato è tornato a ribadire che il requisito deve sussistere sin dal momento della partecipazione alla gara e perdurare senza soluzioni di continuità fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso. Tale necessaria continuità nel possesso, al fine di scongiurare il pericolo che l’operatore incorra nelle gravi conseguenze negative derivanti dalla scadenza dell’attestazione SOA, è assicurata dal nostro ordinamento mediante il meccanismo di cui all’art. 76, comma 5, d.P.R. 207/2010 (ad oggi ancora in vigore), a norma del quale è sufficiente che l’impresa abbia stipulato con l’organismo SOA il relativo contratto o abbia presentato una istanza di rinnovo almeno 90 giorni prima la data di scadenza dell’attestazione SOA in corso. La diligenza dell’impresa che si è tempestivamente premurata di richiederne il rinnovo e l’efficacia retroattiva della verifica positiva da parte degli organismi di attestazione sono idonee a dimostrare il mantenimento del requisito, senza alcuna soluzione di continuità, anche nelle more del rilascio della nuova certificazione, impedendo che il concorrente possa essere penalizzato con l’esclusione dalla procedura di gara. Sono questi i principi di recente affermati dalla sezione V del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7178 del 18 novembre 2020 che ha anche enucleato la regola operativa secondo cui, nel computo del termine anzidetto di 90 giorni, debba conteggiarsi anche il giorno di scadenza dell’attestazione SOA di cui si chiede il rinnovo, quale primo giorno per il calcolo a ritroso, per realizzare quell’effetto di perfetta continuità o “saldatura” perseguito dal legislatore. La fattispecie concreta riguardava una procedura aperta indetta dall’Agenzia del demanio per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria e riqualificazione degli immobili di proprietà dello Stato, dalla quale un’impresa concorrente veniva esclusa in ragione della scadenza della propria attestazione di qualificazione SOA nelle more dell’aggiudicazione. Nonostante l’operatore economico sostenesse l’ultra-vigenza della qualificazione spesa in gara sino al rilascio della nuova attestazione SOA per aver stipulato il contratto per il rilascio della nuova certificazione almeno 90 giorni prima della scadenza di quella in corso (ex art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207/2010), il TAR Roma aderiva alle difese delle Amministrazioni coinvolte e respingeva il ricorso ritenendo invece il termine spirato. Più precisamente, secondo il giudice di primo grado, non era fondata la pretesa della ricorrente di considerare, nel computo dei citati 90 giorni, come termine iniziale il giorno di scadenza della attestazione SOA in corso, dovendosi applicare piuttosto la regola ordinaria del dies a quo non computatur in termino. Per l’effetto, il termine per l’istanza risultava scaduto e il nuovo certificato SOA non poteva qualificarsi quale rinnovo ordinario bensì soltanto quale nuova attestazione, con conseguente perdita della necessaria continuità nel possesso del requisito. Di contro, il Consiglio di Stato ha riformato la decisione del TAR ritenendo che nel citato termine di 90 giorni deve essere computato anche il giorno di scadenza dell’attestazione SOA in corso, poiché diversamente opinando non si realizzerebbe quella perfetta continuità, o “saldatura”, perseguita dal legislatore con le disposizioni di cui al citato art. 76, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010. Sulla base di tali premesse, il Consiglio di Stato ha dunque concluso per la tempestività della richiesta di rinnovo dell’attestazione, che ha consentito di dimostrare il possesso della SOA senza soluzione di continuità, dichiarando l’illegittimità della contestata revoca dell’aggiudicazione della procedura di gara....
  • P&i – Guccione vince al Tar Lombardia per Brebemi

    12 Novembre 2020Dicono di noiP&i – Guccione ha assistito con successo Brebemi nel giudizio innanzi al Tar Milano avverso l’illegittimità del silenzio serbato dalla concedente Cal (Concessioni Autostradali Lombarde) in merito al riconoscimento delle riserve iscritte in contabilità dal contraente generale. Il contraente generale aveva iscritto in contabilità alcune riserve, per un importo complessivo di quasi 200 milioni di euro, per i maggiori oneri sostenuti nell’ambito del rapporto contrattuale con la concessionaria Brebemi, la quale a sua volta chiedeva alla concedente Cal di esprimersi in ordine alla fondatezza delle pretese. La concedente ometteva tuttavia di esprimersi, dal che l’esigenza di proporre ricorso al Tar. La decisione finale è importante perché ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, essendo oggetto dell’azione proposta il mancato esercizio di poteri autoritativi di natura tecnico-discrezionale preordinati al corretto perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla realizzazione dell’opera. Inoltre, è rilevante per aver accertato e dichiarato l’obbligo di Cal a provvedere in merito alle riserve iscritte in contabilità dal contraente generale. Per P&i Guccione hanno agito i partner Claudio Guccione e Maria Ferrante con il supporto del senior associate Andrea Serafini. Per Brebemi è altresì intervenuto il il team legale interno guidato da Antonio Comes. https://www.toplegal.it/news/2020/11/12/27242/pi-guccione-vince-al-tar-lombardia-per-brebemi https://www.lefonti.legal/pi-guccione-ottiene-unimportante-pronuncia-in-tema-di-general-contractor/...
  • Urban Promo 2020

    12 Novembre 2020eventiIl 19 novembre 2020 P&I avrà l’onore di intervenire, con la Partner Maria Ferrante, ad Urban Promo 2020 della Triennale di Milano, “Idee e progetti per riqualificare parti di città”. Lo Studio presenterà l’operazione dell’Areale di Bolzano, per la quale è advisor legale della società Areal BZ S.p.A., partecipata da Provincia Autonoma di Bolzano e Comune di Bolzano: si tratta evidentemente di uno dei più innovativi interventi di rigenerazione urbana attualmente presenti in Italia, da realizzarsi in maniera estremamente peculiare, tramite lo strumento giuridico del Programma Unitario di Valorizzazione Territoriale.   IDEE E PROGETTI PER RIQUALIFICARE PARTI DI CITTÀ  ...
• • Paradigma – Il riequilibrio nelle concessioni dopo il COVID-19

    12 Novembre 2020eventiIl prossimo 12 novembre i nostri partners Claudio Guccione e Maria Ferrante parleranno di riequilibrio delle concessioni nel corso di un interessante evento organizzato da Paradigma Srl: tema particolarmente attuale alla luce dell’emergenza pandemica che sta colpendo il Paese e dei suoi effetti pregiudizievoli sui contratti di PPP. L’evento si terrà in videoconferenza, come prescritto in questo periodo, ma le modalità organizzative consentono un’ottima interazione dei partecipanti con i relatori. Il riequilibrio delle concessioni dopo il COViD-19  ...
  • Paradigma – Forum Appalti Pubblici

    12 Novembre 2020eventiIl 13 e 14 ottobre 2020 si tiene un nuovo convegno organizzato da Paradigma in tema di appalti pubblici: obiettivo dell’incontro è fornire un quadro aggiornato della disciplina degli appalti pubblici così come risultante dal Decreto Semplificazioni e dai più recenti indirizzi giurisprudenziali. Saranno adeguatamente considerate le problematiche di carattere operativo che l’applicazione delle nuove norme potrà porre e verranno proposte possibili soluzioni. Sarà presente anche Claudio Guccione con un intervento attinente alle novità in materia di project financing Evento in aula virtuale – Forum appalti pubblici    ...
  • Paradigma – Il riequilibrio delle concessioni dopo il COVID-19

    12 Novembre 2020eventiSi segnala l’interessante giornata formativa organizzata da Paradigma Srl in tema di riequilibrio delle concessioni ai tempi del Covid-19 del 30 settembre 2019, cui avranno l’onore e il piacere di intervenire anche i Partner Claudio Guccione e Maria Ferrante   Evento in aula virtuale – Il riequilibrio delle concessioni dopo il COViD-19      ...
• • P&I Guccione vince in CdS per Energy Only ed Eroga Energia

    11 Novembre 2020Dicono di noiCon le Sentenze nn. 6843 e 6844 pubblicate in data 6 novembre 2020, il Consiglio di Stato, in accoglimento del ricorso in appello presentato da Claudio Guccione (nella foto) e Maria Ferrante – P&I Guccione & Associati nell’interesse rispettivamente di Energy Only ed Eroga Energia, ha annullato le precedenti pronunce negative del TAR Lombardia e, di conseguenza, ha annullato i provvedimenti prescrittivi con cui si chiedeva all’operatore del dispacciamento la restituzione a Terna di ingenti somme a titolo di sbilanciamenti, per un importo superiore a 1,5 milioni di euro. Il procedimento seguito dall’ARERA è stato, infatti, riconosciuto – ancora una volta – come viziato, sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione. «Il Giudice di appello – si legge in una nota – ha così dimostrato di proseguire nel proprio filone interpretativo della fattispecie, coadiuvato dalle risultanze istruttorie derivanti dagli esiti delle verificazioni disposte  nell’ambito di altri giudizi vertenti sul medesimo procedimento amministrativo e Diritto e acquisite nel giudizio di Energy Only come prove atipiche utilizzabili per fondare il convincimento del Collegio, su richiesta dei legali di parte appellante». In via generale, è emerso che, nell’ambito del mercato dell’energia, le situazioni di sbilanciamento – intese quale scostamento tra il quantitativo di energia programmato e quello effettivamente immesso e prelevato da ciascun operatore possono essere ascritte non soltanto a errori di programmazione o a decisioni ‘volontarie’ degli operatori quanto alle condizioni di incertezza con cui intervengono nella definizione dei propri programmi unità produttive che utilizzino fonti cosiddette “rinnovabili non programmabili” o anche semplicemente a oscillazioni significative di singoli utenti finali (in prelievo). Partendo da tali presupposti, il Consiglio di Stato ha, dunque, ritenuto che l’Autorità non abbia, nel caso di specie, dimostrato il concreto impatto che gli sbilanciamenti effettivi riscontrati in capo agli operatori del settore – e, quindi, nello specifico, quelli addossati ad Energy Only –avrebbero creato sul c.d. costo uplift. https://legalcommunity.it/pi-guccione-vince-cds-energy-only-ed-eroga-energia/ https://www.energiamercato.it/project-finance/energy-only-vince-al-consiglio-di-stato-nel-procedimento-verso-arera-e-terna...
  • P&I – Guccione vince al TAR Lazio per Consip

    6 Novembre 2020Dicono di noiClaudio Guccione e Maria Ferrante (partner di P&I – Guccione e Associati), con il supporto dell’ associate Margherita Scalise, hanno assistito con successo Consip S.p.A., in sinergia con il team legale interno guidato dal Direttore Affari Legali Martina Beneventi, nel giudizio innanzi al TAR Lazio avente per oggetto la gara per l’affidamento del servizio di conduzione e gestione di oltre cento mila interviste per la realizzazione dell’indagine sul reddito e le condizioni di vita (EU-SILC), svolto nell’interesse dell’ISTAT e dal valore di oltre otto milioni cinquecentomila euro. La seconda classificata Mediatica S.p.A. aveva infatti impugnato l’aggiudicazione dell’appalto disposta in favore di un raggruppamento di imprese composto da alcuni player del settore tra cui Praxidia S.p.A. Centro Statistico Aziendale S.p.A. e Pricewaterhouse, denunziando una serie di presunte illegittimità nella gestione della procedura di gara, tra cui l’asserita erroneità nelle modalità di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche dei concorrenti. Aderendo integralmente alle tesi difensive dei legali di Consip, il TAR Lazio (sentenza n. 11126/2020) ha invece rigettato il ricorso e confermato dunque la piena correttezza dell’operato della principale centrale di committenza nazionale.   https://www.globallegalchronicle.com/italia/tar-lazio-conferma-affidata-da-consip-per-lindagine-istat-sul-reddito-e-condizioni-di-vita/ https://www.lefonti.legal/pi-guccione-vince-al-tar-lazio-per-consip/    ...
  • Associazioni di categoria: limiti e condizioni per la proposizione del ricorso avverso i bandi di gara (Cons. Stato, sez. III, n. 6697/2020)

    5 Novembre 2020SegnalazioniL’associazione di categoria che raggruppa imprese esercenti una determinata attività e che operano in vari settori riconducibili a quella attività è legittimata ad impugnare la lex specialis di una specifica gara pubblica nella parte in cui, di fatto, ammette a partecipare alla procedura operatori economici che non possono vantare una qualificazione specifica nel settore in cui operano le imprese aderenti all’associazione. In un siffatto contesto, infatti, l’associazione persegue l’interesse generale di tutte le imprese operanti in quel determinato settore alla tutela della professionalità e specializzazione della categoria. Sussiste dunque la prima condizione dell’azione propria del processo amministrativo, rappresentata appunto dalla legittimazione ad agire. Tuttavia, nel caso di immediata contestazione del bando e dei requisiti di partecipazione in esso previsti perché troppo “permissivi” è carente la seconda e altrettanto necessaria condizione dell’azione, che si concretizza nell’interesse al ricorso, con la conseguenza che l’impugnazione va comunque dichiarata inammissibile sotto tale profilo. Sono questi i principi di recente affermati dalla sezione III del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6697 del 2 novembre 2020.   La fattispecie concreta riguardava una procedura aperta per l’affidamento “del servizio di vigilanza attiva antincendio e di sicurezza per le aziende sanitarie della Regione Lazio” il cui bando prevedeva requisiti di partecipazione particolarmente “blandi”, nella misura in cui, in particolare, consentiva di sostituire il requisito del c.d. fatturato specifico nel settore di attività oggetto della gara con il possesso di almeno due idonee referenze bancarie. Un’associazione di categoria nata dall’esigenza di “tutelare il comparto della sorveglianza antincendio e dei servizi a essa correlati” e firmataria del C.C.N.L. “Sorveglianza Antincendio” aveva quindi impugnato innanzi al TAR Roma la lex specialis. In estrema sintesi, nell’interesse delle proprie associate, contestava l’irragionevolezza dell’impostazione della gara, che permetteva la partecipazione anche di imprese non in possesso di una adeguata esperienza professionale nello specifico settore oggetto della procedura. Il TAR Roma dichiarava tuttavia inammissibile il ricorso, ritenendo che l’associazione ricorrente fondasse la sua legittimazione processuale sulla esigenza di tutelare gli interessi delle sole aziende associate esercenti attività di vigilanza antincendio nello specifico e circoscritto settore sanitario, mentre la sua azione operativa, alla stregua delle previsioni statutarie, istituzionalmente spaziava nell’intero settore di mercato riferito alla sorveglianza antincendio nei più disparati ambiti (“portuale, aeroportuale, eliportuale, civile”). In ragione di ciò, il TAR ha, dunque, ravvisato la disomogeneità dell’interesse azionato in giudizio e un connesso potenziale conflitto di interessi con le imprese aderenti all’associazione non operanti in ambito sanitario, con conseguente declaratoria di inammissibilità dell’impugnativa per carenza dell’“omogeneità dell’interesse azionato, che … costituisce il presupposto della legittimazione processuale degli Enti collettivi nel processo amministrativo”. Di contro, il Consiglio di Stato ha invece ritenuto sussistente la legittimazione processuale dell’associazione ad impugnare la lex specialis alla stregua di un corretto inquadramento delle censure mosse avverso il bando, con cui si era inteso tutelare l’interesse generale di tutte le imprese operanti nel settore della vigilanza antincendio, a prescindere dallo specifico “sotto-settore” (sanitario, portuale, aeroportuale, ecc…). In questa prospettiva, il Consiglio di Stato ha dunque ritenuto (i) salvaguardata l’omogeneità della posizione di categoria unitariamente rappresentata dall’associazione (ii) e, al contempo, esclusa la potenziale conflittualità tra le posizioni di singoli associati, tutti invece tutelati da un’iniziativa giurisdizionale tesa ad esaltare e tutelare le capacità professionali delle imprese operanti nel generale settore dei servizi antincendio. Sennonché, dopo aver rilevato la legittimazione al ricorso dell’associazione di categoria, il Consiglio di Stato ha poi dichiarato l’impugnazione inammissibile per carenza di interesse ad agire (che, come noto, rappresenta l’ulteriore condizione dell’azione nel processo amministrativo), “ossia dell’utilità giuridica derivante dal ricorso e che implica la concretezza e l’attualità del danno alla posizione giuridica che si dichiara lesa”. Difatti, le clausole contestate non avevano valenza “escludente” ma pacificamente natura “permissiva”. Sicché, trattandosi di disposizioni della lex specialis che ampliavano e non restringevano la platea dei possibili partecipanti, la lesione dell’interesse collettivo azionato in giudizio, volto a salvaguardare una riserva operativa a favore delle imprese associate siccome professionalmente qualificate, era a ben vedere correlato a situazioni future e incerte perché meramente ipotetiche (vale a dire la solo eventuale aggiudicazione della gara a impresa carente di adeguata professionalità). Sulla base di tali premesse, il Consiglio di Stato ha dunque dichiarato il ricorso comunque inammissibile per carenza di interesse, alla stregua dei principi più volte espressi in giurisprudenza sui presupposti necessari per un’immediata impugnazione del bando di gara (cfr. da ultimo Cons. St., Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4)....
• • Avvalimento dell’attestazione SOA: secondo l’Adunanza Plenaria vi può ricorrere anche il concorrente privo di una propria attestazione SOA ed eventuali clausole del bando di segno opposto sono da considerare nulle e improduttive di effetti

    21 Ottobre 2020SegnalazioniE’ nulla la clausola della lex specialis che subordina la validità dell’avvalimento della SOA al possesso di una propria attestazione SOA anche da parte dell’impresa concorrete-ausiliata. Sul piano sostanziale, una siffatta clausola è dunque ab origine inefficace e improduttiva di effetti, trattandosi di nullità in senso tecnico ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (relativo, tra l’altro, al principio di tassatività delle cause di esclusione). Con la conseguenza che, sotto il profilo processuale, non sussiste un onere di impugnazione autonoma della clausola, mentre è necessario proporre ricorso entro gli ordinari termini decadenziali avverso i provvedimenti successivi adottati dalla stazione appaltante (ad esempio, l’esclusione o l’aggiudicazione), che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla. Sono questi i principi enunciati dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020.   La fattispecie concreta riguardava una procedura aperta per l’affidamento di lavori pubblici di importo pari a circa 1.500.000 euro, il cui bando prevedeva quale requisito di partecipazione il possesso di attestazione SOA in categoria e classifica adeguate alle lavorazioni oggetto di affidamento. Sul punto, la lex specialis aveva tuttavia imposto ai concorrenti che avessero fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento di possedere, a pena di esclusione, una propria attestazione SOA, eventualmente per categorie o classifiche difformi da quelle richieste dal bando di gara. Un’impresa aveva invece partecipato alla gara pur essendo priva di proprio attestato SOA e facendo dunque affidamento, in via esclusiva e tramite avvalimento, su quello dell’ausiliaria; e per questo era stata esclusa dalla stazione appaltante, in applicazione della richiamata clausola del disciplinare di gara che imponeva comunque all’ausiliato-concorrente di possedere a pena di esclusione una propria qualificazione SOA. L’operatore economico aveva perciò impugnato l’esclusione dalla gara con ricorso accolto dal TAR, che aveva dichiarato nulla la clausola della lex specialis per violazione dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 e, di conseguenza, annullato il provvedimento di esclusione che su di essa era fondato. La decisione di primo grado è stata poi impugnata innanzi al Consiglio di Stato, che ha ritenuto di deferire la questione all’Adunanza Plenaria in ragione della massima importanza thema decidendum, avente tra l’altro per oggetto: (i) da un lato, la corretta interpretazione dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, relativo al principio di tassatività delle cause di esclusione e alla nullità di disposizioni della lex specialis ad esso contrarie; (ii) dall’altro, le implicazioni di natura processuale discendenti dalla esatta configurazione della tipologia di nullità in esame. Quanto al primo profilo (i), la Plenaria ha quindi stabilito che l’imposizione, a pena di esclusione, del possesso dell’attestato SOA da parte del concorrente-ausiliato che faccia ricorso all’avvalimento della SOA di altra impresa per partecipare alla gara deve ritenersi nulla. Si tratta infatti di una clausola della lex specialis che non trova alcuna “copertura normativa”, né nell’art. 84 del D.Lgs. n. 50/2016 dedicato al sistema unico di qualificazione SOA per gli esecutori di lavori pubblici, né nel successivo art. 89 relativo all’avvalimento; ed è per questo contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8. Quanto al secondo aspetto (ii), la nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, cit., è stata configurata come nullità in senso parziale che non inficia l’intero bando, ma solo la clausola viziata, che dunque è ab origine inefficace e improduttiva di effetti. Da tale considerazione, la Plenaria ha fatto discendere, in termini invero innovativi, che al cospetto della nullità della clausola perché contraria al principio di tassatività non vi sia l’onere di proporre alcun autonomo e immediato ricorso, essendo invece necessario proporre l’impugnativa entro gli ordinari termini decadenziali avverso i provvedimenti successivi adottati dalla stazione appaltante (ad esempio, l’esclusione o l’aggiudicazione) che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla....