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5 Settembre 2022SegnalazioniIl principio di immodificabilità dei commissari di gara, desumibile dall’art. 77, comma 11, del d.lgs. 50/2016, non assume valenza assoluta. E’ quindi possibile sostituire i componenti della commissione giudicatrice ove si manifestino ragioni di carattere soggettivo e sopravvenute rispetto all’atto di nomina. E’ questo il principio di recente ribadito dal Consiglio di Stato con sentenza n. 7446/2022 in relazione ad una fattispecie comunque particolare, perché relativa all’ipotesi di rinnovazione della fase valutativa delle offerte a seguito di intervento in autotutela della stazione appaltante. In particolare, il Consiglio di Stato ha respinto la doglianza dell’appellante che si lamentava dell’illegittima modifica apportata alla composizione della commissione di gara (mediante la sostituzione di uno dei componenti originariamente nominati) tra la prima edizione (annullata in autotutela) e la rinnovazione della gara stessa, ripresa a partire dalla valutazione delle offerte; eventualità in apparenza vietata dall’art. 77, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016. E’ stato infatti chiaramente affermato che “in presenza di talune ipotesi di necessità (nel caso di specie, un problema di salute n.d.r.), il singolo membro può e deve anzi essere sostituito proprio per non aggravare oltre misura l’azione amministrativa legata alla ripetizione della procedura competitiva”. Inoltre, la stazione appaltante non ha il compito di operare un sindacato “invasivo” sull’esistenza e gravità dell’impedimento in capo al componente titolare destinato a essere sostituito, dati i limiti oggettivi costituiti dalla normativa in materia di riservatezza su dati sensibili. Pertanto, come è consentito procedere alla sostituzione di un commissario nelle more della gara, parimenti è concesso nel caso di rinnovazione della stessa gara, laddove ricorrano, ovviamente, i legittimi presupposti che consentano la sostituzione. Viene peraltro precisato che, nel caso di specie, non vi era neppure l’onere di fare ricorso a componenti supplenti originariamente individuati nell’atto di nomina, atteso che a tale modalità di sostituzione si ricorre di norma per ragioni meramente estemporanee (dunque per assenze o indisponibilità limitate nel tempo), laddove nella specie l’indisponibilità del commissario non aveva simili caratteristiche La sentenza oggetto di segnalazione offre poi due ulteriori indicazioni rilevanti anche sul piano processuale. In primo luogo, laddove si voglia contestare l’insussistenza dell’impedimento del commissario sostituito (o comunque la sua inidoneità a consentirne la sostituzione), viene chiarito, in linea con i generali principi in materia di onere della prova, che il ricorrente non può limitarsi a contestazioni meramente generiche ed ipotetiche, essendo invece gravato dall’onere di dover fornire un, sia pur minimo, principio di prova circa la veridicità delle sue congetture. Inoltre, il Consiglio di Stato non ha mancato di precisare – anche a prescindere dalla sua infondatezza – l’inammissibilità della doglianza per difetto di interesse, nella misura in cui non è stato spiegato in quale modo e per quale ragione il giudizio svolto dal titolare, invece che dal suo legittimo sostituto, avrebbe dovuto condurre ad un diverso risultato circa il vaglio delle offerte tecniche formulate in sede di gara: la difesa di parte appellante non aveva in altre parole dimostrato di avere subito una concreta lesione della propria posizione soggettiva. Di seguito il link per la consultazione della sentenza oggetto di segnalazione: Consiglio di Stato, sez. V, 24 agosto 2022, n. 7446 [...]
19 Luglio 2022SegnalazioniL’ANAC deve sempre adeguatamente motivare l’utilità dell’iscrizione di una vicenda nel Casellario informatico, specie nel caso in cui si tratti di fatti non rientranti tra quelli espressamente previsti all’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. In questo senso si è espresso il Tar Roma con la recente pronuncia n. 9451/2022 relativamente ad una fattispecie che trae origine dal provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante in ragione di una proposta migliorativa presentata dal RTI aggiudicatario in contrasto con i requisiti fondamentali ed essenziali del progetto posto a base di gara. A seguito della segnalazione, l’ANAC procedeva, infatti, all’annotazione della notizia nel Casellario da essa gestito, ritenendola utile e pertinente con le finalità proprie dello strumento e rubricandola quale risoluzione del contratto per grave illecito professionale. Le imprese componenti il raggruppamento impugnavano pertanto il provvedimento di annotazione, lamentando l’erroneità dell’operato dell’Autorità sotto un duplice profilo: per un verso, per aver qualificato i fatti in questione quale risoluzione contrattuale; per altro verso, per aver omesso di fornire una adeguata motivazione in ordine all’utilità e pertinenza dell’annotazione rispetto alle finalità del Casellario. Il Tar Roma ha accolto il ricorso, fornendo alcune utili indicazioni sul potere di annotazione dell’ANAC di cui al all’art. 213, comma 10, del Codice dei contratti pubblici. Innanzitutto, si è precisato che la presentazione di una proposta migliorativa non conforme al progetto posto a base di gara costituisce legittima causa di esclusione dalla gara, ma non può in alcun modo essere assimilata alla risoluzione per grave illecito professionale; in caso di risoluzione infatti è necessario che vi sia stata stipula del contratto e altresì una condotta dell’operatore economico tale da metterne in dubbio l’affidabilità e l’integrità. Inoltre, il provvedimento di decadenza/revoca dell’aggiudicazione non rientra tra i fatti automaticamente escludenti e che devono essere necessariamente inseriti nel Casellario informatico, bensì tra le “notizie utili” che possono essere oggetto di annotazione in ossequio ai principi di proporzionalità e ragionevolezza. Difatti, è necessario che “le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate” e che “non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 08/03/2019, n. 3098; id., Sez. I, 19/03/2019, n. 3660; id., Sez. I, 11/06/2019, n. 7595). Ebbene, soprattutto nei casi in cui la vicenda oggetto di annotazione non rientri tra quelle tipizzate dal legislatore “l’Autorità ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, sia l’utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dalla annotazione”, sicché “La mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia”, Di seguito il link per la consultazione del provvedimento richiamato: T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. I-quater, 11 luglio 2022, n. 9451 [...]
13 Luglio 2022SegnalazioniConsiglio di Stato, sez. IV, 07/07/2022, n. 5667 Non è possibile applicare la disciplina delle riserve all’istituto della revisione dei prezzi in ragione della diversa natura dei due istituti. È questo il principio generale ribadito dal Consiglio di Stato nella recente pronuncia n. 5667/2022, che, sebbene riferita ad una fattispecie soggetta alla disciplina di cui al vecchio Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), assume comunque rilievo anche in relazione al vigente Codice del 2016 (tanto più alla luce del recente fenomeno “caro materiali” e dell’alluvionale normativa di riferimento). In particolare, i Giudici di Palazzo Spada, confermando la sentenza resa in primo grado dal T.A.R. Calabria n. 1900/2014 e richiamando la giurisprudenza della Corte di Cassazione (n. 21035/2009), hanno evidenziato che “l’onere dell’appaltatore di inserire le proprie pretese nei confronti dell’amministrazione o dell’ente appaltante nel registro di contabilità e nel conto finale e, quindi, nel certificato di collaudo ex artt. 91 e 107 del r.d. n. 350 del 1895, riguarda le sole istanze inerenti alla contabilizzazione del corrispettivo contrattuale delle opere eseguite o da eseguire, ma non già anche le riserve per eventuale revisione dei prezzi, con riguardo alle quali ultime è sufficiente che la relativa domanda sia comunque presentata prima delle firma del certificato di collaudo, senza che sia necessaria la sua riproduzione in quel documento (cfr. Cons. St., sez. IV, 3818/2002; Cass. civ., sez. I, 16 giugno 1997, n. 5373)”. E ciò in ragione della diversa natura anche ontologica dei due istituti. Infatti, la revisione dei prezzi ha la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico affinché le prestazioni di beni e servizi rese in favore delle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa; al contempo l’istituto è posto a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire alterazioni dell’equilibrio contrattuale al sopraggiungere di circostanze eccezionali. Diversamente, invece, l’istituto delle riserve è volto a limitare il più possibile la nascita di controversie tra le parti: all’appaltatore serve ad avanzare specifiche contestazioni su eventi da cui sarebbero derivati maggiori oneri, determinando un’alterazione della prevista contabilità di cantiere, mentre permette alla stazione appaltante di verificare con regolarità l’andamento dei costi di realizzazione dell’opera pubblica.   Di seguito i link per la consultazione dei provvedimenti richiamati: T.A.R. Calabria (Catanzaro), sez. I, 24 novembre 2014, n. 1900 Consiglio di Stato, sez. IV, 07/07/2022, n. 5667 [...]
5 Aprile 2022SegnalazioniIl Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2160/2022, è recentemente tornato ad esaminare il tema della sfera di operatività del principio di rotazione dettato dall’art. 36, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) per gli appalti c.d. sotto soglia, confermando che lo stesso non trova applicazione nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia optato per una procedura di gara aperta. E’ stato in particolare ribadito che devono essere tenute ben distinte le ipotesi di procedura di gara aperta dalle procedure negoziate e dagli affidamenti diretti. Difatti, il principio di rotazione mira a garantire l’effettività della concorrenza nelle procedure di scelta del contraente in cui la platea degli operatori economici invitati a presentare la propria offerta è già limitata a monte, come nei casi di procedure negoziate o affidamenti diretti. Una tale esigenza non ricorre invece nelle procedure aperte. Si tratta quindi di un istituto che “funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare”, talché “esso non trova applicazione quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto” (cfr. Linee Guida ANAC del 26 ottobre 2016, n. 4, come aggiornate con Delibera 1° marzo 2018, n. 206). In conclusione, la sentenza oggetto di segnalazione ha ribadito il principio secondo cui la regola della rotazione ex art. 36, comma 1, del Codice dei contratti pubblici trova applicazione solo nell’ambito delle procedure negoziate o comunque delle procedure in cui la stazione appaltante operi una qualche limitazione in ordine al novero degli operatori tra i quali effettuare la selezione del futuro contraente (cfr. anche Cons. St., sez. V, 24/05/21, n. 3999). Di seguito il link per la consultazione della sentenza oggetto di segnalazione: Cons. St., sez. V, 24 marzo 2022, n. 2160 [...]
23 Marzo 2022SegnalazioniCon la sentenza n. 1792 del 15 marzo 2022, la terza Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla vexata quaestio della esatta individuazione dei termini per impugnare l’aggiudicazione di una gara pubblica, fornendo una interpretazione estensiva dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 12 del 2 luglio 2020, che si discosta espressamente da un diverso e più rigoroso orientamento espresso dallo stesso Consiglio di Stato (ex multis, sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127). In particolare, la sentenza in esame cerca di contemperare la ratio acceleratoria propria del rito appalti con il diritto di difesa, riconosciuto dall’ordinamento nazionale (art. 24 Cost.) ed eurounitario (principio di effettività della tutela). Più precisamente, secondo la terza Sezione non può trarsi dalla citata sentenza dell’Adunanza Plenaria la tesi della c.d. “sottrazione dei giorni”, in base alla quale, in relazione ai profili di illegittimità che possono emerge solo in esito all’accesso, dai 45 giorni complessivi per impugnare decorrenti dall’ostensione dei documenti (30 giorni + 15 giorni per l’accesso) dovrebbero sottrarsi i giorni che l’impresa ha atteso per presentare l’istanza di accesso. Una siffatta interpretazione porrebbe infatti in capo al concorrente un onere di proporre l’accesso agli atti non solo tempestivamente, come imposto dall’ordinaria diligenza prima ancora che dall’art. 120, comma 5 c.p.a., ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un ragionevole lasso di tempo per valutare la necessità o l’opportunità dell’accesso al fine dell’impugnazione. A tal proposito, il Consiglio di Stato pone l’attenzione sul diverso regime di maggior favore che opera per la pubblica amministrazione che, ai sensi dell’art. 76, comma 2 del Codice, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti. Pertanto, secondo l’interpretazione offerta dalla terza Sezione dovrebbe “essere permesso alla concorrente per poter chiedere l’accesso un congruo termine, eguale a quello assegnato all’amministrazione per consentirlo”. Con la conseguenza, come detto, che dal termine complessivo di 45 giorni per impugnare l’aggiudicazione (30 giorni + 15 giorni per l’accesso) non dovrebbero essere sottratti i giorni impiegati dal concorrente per la presentazione dell’istanza di accesso, naturalmente a patto che: (i) le illegittimità possano emergere solo a seguito della presa visione dei documenti oggetto di accesso; (ii) l’impresa abbia comunque presentato l’istanza di accesso entro i quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione secondo i principi delineati dall’Adunanza  Plenaria 12/2020. Di seguito il link per la consultazione della sentenza n. 1792/2022 oggetto di segnalazione: https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202108651&nomeFile=202201792_11.html&subDir=Provvedimenti [...]
16 Marzo 2022SegnalazioniD.M. 17.01.2022 n. 12 – Linee Guida Collegio Consultivo Tecnico Con il Decreto in rubrica il Ministero delle Infrastrutture e Mobilità Sostenibili, in attuazione dell’art. 6, comma 8bis, L. 120/2020, ha adottato le linee guida sulle funzioni del Collegio Consultivo Tecnico (d’ora in poi CCT), al fine di garantire l’uniformità dell’operato delle stazioni appaltanti nelle commesse pubbliche aventi ad oggetto la realizzazione di lavori di valore pari o superiore alla c.d. soglia europea. In particolare, le linee guida, si sono tra l’altro occupate di individuare l’ambito applicativo dell’istituto in parola, mettendo in chiaro che in caso di appalto suddiviso in lotti è previsto l’obbligo di costituzione del CCT limitatamente ai soli lotti di valore superiore alla soglia ex art. 35 del Codice a nulla rilevando il valore complessivo dell’opera. Con ciò è stato sancito il principio dell’irrilevanza del valore complessivo della procedura di gara dovendosi, in relazione all’obbligo di nomina del CCT, avere riguardo esclusivamente al valore del singolo lotto. Tale indicazione riveste portata innovativa rispetto alle precedenti linee guida adottate sul medesimo tema del CCT dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici e dall’istituto per l’Innovazione e la Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale (ITACA). I predetti istituti, infatti, nei rispettivi elaborati riconnettevano l’obbligo di costituzione del CCT al valore complessivo dell’opera prevedendo quale obbligatoria la nomina del Collegio anche per quei lotti di valore inferiore alla Soglia. Di rilievo, poi, l’art. 2, par. 2.3.1. il quale chiarisce che nelle commesse pubbliche di lavori superiori alla soglia l’eventuale inottemperanza o ritardo all’obbligo di costituzione del CCT costituisce violazione dell’art. 6 L. 120/2020 e che detta violazione è valutabile sia sotto il profilo della responsabilità dirigenziale ed erariale sia come comportamento contrario alla buona fede nei rapporti tra la stazione appaltante e l’operatore economico. Merita attenzione anche la disposizione di cui all’art. 4 che, dopo aver ricordato la finalità istituzionale del CCT (in ossequio all’art. 6, comma 1, L. 120/2020) ossia quella di risolvere le controversie che possono originarsi nella fase esecutiva in ottica deflattiva del contenzioso, al par. 4.1.3. ne delinea l’ambito operativo prevedendo che il Collegio medesimo non è legittimato ad intervenire autonomamente o ad emettere pareri in assenza dei quesiti di parte. L’art. 6 delle linee guida si occupa, poi, di coordinare l’ambito applicativo del CCT con gli altri rimedi di risoluzione delle controversie. In particolare, risolvendo ex ante possibili profili di sovrapposizione, si è avuto cura di chiarire che laddove le parti attribuiscano il valore di lodo contrattuale ex art. 808ter c.p.c. alle decisioni del CCT, tale risoluzione si pone come alternativa rispetto all’accordo bonario ex art. 205 D.lgs. 50/2016. Al funzionamento del CCT presiede l’Osservatorio istituito, ai sensi dell’art. 51, comma 1, del D.L. n. 77/2021, presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici che cura, inter alia, la tenuta di un apposito elenco dei soggetti esperti che possono essere nominati presidenti dei CCT Di seguito i link per la consultazione del D.M. 17.01.2022, n. 12 e delle linee guida in precedenza adottate dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici e dall’istituto per l’Innovazione e la Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale: https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2022/03/07/22A01477/SG https://www.lavoripubblici.it/documenti2021/lvpb1/Linee_guida_Collegio_Consultivo_Tecnico.pdf http://www.itaca.org/archivio_documenti/area_appalti/Prime%20indicazioni%20ITACA%20Collegio%20Consultivo.pdf [...]
11 Marzo 2022Dicono di noiEstratto da: lefonti.legal.it P&I-Guccione ha assistito con successo Autostrade per l’Italia – Aspi nel giudizio innanzi al Consiglio di Stato avente per oggetto la gara indetta per l’affidamento della “fornitura e trasporto a destino presso le Direzioni di tronco di Autostrade per l’Italia s.p.a. di n. 118 spargisale (lotto 1) e n. 40 innaffiatrici (lotto n. 2)”, dal valore di circa cinque milioni di euro. La seconda classificata aveva infatti impugnato l’aggiudicazione dell’appalto disposta in favore della Marcel Boschung AG, denunziando una serie di presunte illegittimità afferenti l’invalidità della garanzia provvisoria per la partecipazione alla gara presentata dall’aggiudicataria nella forma del c.d. bid bond (istituto di diritto internazionale). Il Consiglio di Stato (sentenze gemelle nn. 5709/2021 e 5710/2021), riformando la sentenza di primo grado e in piena adesione alle tesi difensive dei legali di Aspi e dell’appellante Marcel Boschung AG, ha rigettato integralmente il ricorso di primo grado, confermando dunque la piena legittimità dell’operato di Aspi. La decisione merita di essere segnalata non solo per la rilevante importanza strategica della commessa (trattandosi della fornitura di mezzi spargisale necessari per la sicurezza della rete autostradale in particolare nei mesi invernali), ma anche per gli importanti principi di diritto sanciti dal Consiglio di Stato in merito agli istituti della garanzia provvisoria per partecipare a gare pubbliche presentata sotto forma di bid bond (istituto di matrice internazionale) e del soccorso istruttorio nell’ambito di procedure ad evidenza pubblica. P&I-Guccione ha agito con i partner Claudio Guccione e Maria Ferrante, e l’of counsel Adriano Cavina, in sinergia con il team legale interno di Aspi guidato da Mita Marchesini e di cui fa parte Paola Antonini. L’appellante e aggiudicataria della gara, Marcel Boschung AG, è stata assistita dall’avvocato Paolo Clarizia. Per maggiori approfondimenti: P&I-Guccione vince con Aspi al Consiglio di Stato P&I-Guccione vince al Consiglio di Stato con Aspi [...]
11 Marzo 2022Dicono di noiEstratto da: www.globallegalchronicle.com P&I – Studio Legale Guccione e Associati, con i partner Adriano Cavina e Claudio Guccione, ha assistito con successo Acqua Pubblica Sabina S.p.A. (“APS”) nel giudizio relativo alla gara per l’affidamento della fornitura e posa in opera di contatori intelligenti per acqua potabile con modulo di telelettura (c.d. Smart Meter). APS è la società pubblica che gestisce il Servizio Idrico Integrato dell’ATO3 del Lazio, con riguardo a 70 comuni, di cui 62 nella Provincia di Rieti e 8 nella Provincia di Roma. In questa veste, ponendo forte attenzione all’innovazione tecnologica nelle procedure adottate e nei servizi forniti alla clientela, APS ha previsto l’installazione di oltre 54mila contatori intelligenti, che consentiranno, tra l’altro, di effettuare la lettura dei consumi da remoto e di monitorare costantemente le perdite idriche, riducendo la fatturazione in acconto ed evitando, peraltro, anche i tentativi di truffa dei falsi operatori. Si tratta di un progetto innovativo (tra i primi in Italia) che prevede investimenti complessivi per circa 12 milioni di euro. In questa prospettiva APS ha dunque avviato una specifica procedura aperta per l’affidamento della fornitura e posa in opera di contatori intelligenti. Tuttavia, all’esito delle operazioni di gara, il secondo graduato ha impugnato l’aggiudicazione per una pluralità di ragioni legate a presunti vizi che avrebbero dovuto condurre all’esclusione dalla gara dell’aggiudicatario. Tra i vizi contestati, le censure si focalizzavano in particolare sulla presunta nullità del contratto di avvalimento presentato in gara dal primo classificato. Quest’ultimo, dal canto suo, ha presentato ricorso incidentale, sostenendo invece che ad essere escluso dalla gara avrebbe dovuto essere in realtà il secondo classificato, sempre per ragioni legate a presunte illegittimità del relativo contratto di avvalimento presentato in gara. Aderendo alle tesi difensive dei legali di APS, con ampie e approfondite motivazioni, il TAR Roma (sent. n. 8997/2021) ha però rigettato entrambe le impugnazioni, rilevando la validità e idoneità dei due contratti di avvalimento presentati in gara dai concorrenti. E’ stata rilevata, su tutti i fronti, la piena legittimità dell’operato di APS nella gestione di una procedura di gara particolarmente complessa, avendo per oggetto l’affidamento di un appalto innovativo e tecnologico. Per maggiori approfondimenti: https://www.globallegalchronicle.com/italia/26331-2/ [...]
11 Marzo 2022Dicono di noiEstratto da: legalcommunity.it P&I – Guccione, con il partner Claudio Guccione , l’of counsel Adriano Cavina  e il senior associate Andrea Serafini, ha assistito con successo diversi comitati territoriali della Croce Rossa Italiana nel giudizio dagli stessi instaurato innanzi al TAR Napoli per ottenere l’annullamento della gara indetta dalla ASL di Caserta per l’affidamento del “Servizio di trasporto infermi in emergenza”, meglio noto come c.d. “servizio 118”. L’Azienda Sanitaria aveva infatti ritenuto di avviare una gara pubblica per l’esternalizzazione di tali servizi, dal valore complessivo di oltre 8 milioni di euro l’anno, senza tuttavia verificare in via prioritaria la possibilità di affidare il servizio alle organizzazioni di volontariato (come la Croce Rossa Italiana), così come previsto dal Codice del Terzo Settore (d.lgs. n. 117/2017). Diversi comitati territoriali della Croce Rossa Italiana hanno per questo ritenuto di impugnare il bando, assistiti dallo studio P&I, che ha operato in sinergia con l’unità operativa legale del Comitato Nazionale della Croce Rossa, guidata da Giorgio Ziparo, con un team composto da Paola D’Alessandro e Veronica Varone. Accogliendo le tesi dei legali della Croce Rossa, il TAR Napoli ha annullato la gara (sentenza n. 7355/2021), ritenendo che l’Azienda Sanitaria fosse “tenuta prioritariamente ad affidare l’attività di trasporto sanitario di soccorso ed emergenza alle associazioni di volontariato”, posto che “soltanto quando si accerti l’assenza o l’impossibilità” per tali associazioni di svolgere il servizio “le aziende sanitarie possono affidarlo a soggetti individuati attraverso l’indizione di procedure concorsuali ad evidenza pubblica”. E ciò in quanto l’attuale quadro normativo muove dal presupposto, predeterminato in forza di una scelta assunta a livello legislativo, che l’affidamento diretto del servizio alle associazioni di volontariato sia tale da garantire il perseguimento dell’ottimale svolgimento del servizio in conformità, a ben vedere, al principio costituzionale di sussidiarietà (art. 118 Cost.). Si tratta dunque di una decisione che merita di essere segnalata per gli importanti principi affermati in tema di rapporti tra Codice appalti (d.lgs. n. 50/2016) e Codice del Terzo Settore (d.lgs. n. 117/2017) con riguardo ad un settore (il servizio di trasporto infermi in emergenza) di fondamentale rilevanza sia sul piano economico che su quello sociale. Per maggiori approfondimenti: P&I Guccione vince al TAR con la Croce Rossa Italiana sull’affidamento dei servizi del 118 La Croce Rossa Italiana vince al TAR con P&I – Guccione sull’affidamento dei servizi del 118 https://www.globallegalchronicle.com/croce-rossa-italiana-odv-v-azienda-sanitaria-locale-dicaserta-and-campania-emergenza-s-r-l/ [...]
11 Marzo 2022SegnalazioniT.A.R. Lazio (Roma), sez. II, 28 febbraio 2022, n. 2339 Il Tar Lazio, seppur con riferimento ad una fattispecie regolata dall’art. 115 del vecchio Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), si è espresso sul tema – di grande attualità – della revisione dei prezzi. Più nel dettaglio, secondo il Tar, la funzione principale del meccanismo revisionale consiste nel garantire il soddisfacimento dell’interesse pubblico ad evitare il “rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, nonché quella di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto”. Di qui, il Tribunale puntualizza che l’istituto in questione deve trovare applicazione non solo in senso rivalutativo (in aumento), ma anche in senso svalutativo (in diminuzione) dei prezzi di cui al contratto stipulato. La pronuncia si colloca, com’è noto, in un periodo caratterizzato proprio dal drastico aumento dei prezzi dei materiali da costruzione nonché dall’entrata in vigore del decreto legge 27 gennaio 2022, n. 4, cd. “sostegni-ter” che ha introdotto importanti novità sul tema. Nella specie, l’art. 29 del DL prevede che fino al 31 dicembre 2023: le clausole di revisione prezzi di cui all’art. 106, comma 1, lett. a), primo periodo del Codice dei contratti pubblici devono essere obbligatoriamente inserite dalle stazioni appaltanti nei documenti di gara; nel fare ciò e con riferimento ai contratti relativi ai lavori – in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), quarto periodo – si deve prevedere nella lex specialis (anche mediante rinvio alle disposizioni di cui al citato art. 29) che variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione, in aumento o in diminuzione, sono valutate dalla stazione appaltante laddove tali variazioni risultino superiori al 5% (non più del 10%) rispetto al prezzo, rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta, tenendo conto di quanto previsto dal decreto del MIMS di cui al comma 2, secondo periodo, dello stesso art. 29. In tal caso si procede a compensazione, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 5% e comunque in misura pari all’80% (non più 50%) di detta eccedenza, nel limite delle risorse a disposizione della stazione appaltante. Inoltre, affine alla disposizione poc’anzi richiamata risulta quanto previsto dall’art. 25 del recente decreto legge 1° marzo 2022, n. 17 (cd. “decreto energia”). Più nel dettaglio, sempre allo scopo di far fronte all’aumento dei prezzi di alcuni materiali da costruzione e con riferimento a tutti i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del citato decreto (2 marzo 2022) anche a prescindere dalla data di presentazione dell’offerta: è stata prevista l’adozione da parte del MIMS (entro il 30 settembre 2022) del decreto attestante le variazioni percentuali dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, superiori all’8% e verificatesi nel primo semestre del 2022; di qui, con riferimento ai materiali di cui sopra, si potrà procedere alla compensazione, in aumento o in diminuzione – anche in deroga alle disposizioni di cui al Codice dei contratti pubblici –, che sarà determinata al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute nel primo semestre del 2022; inoltre, si procederà alle compensazioni nei limiti di quanto statuito dalla disposizione e, in particolare: la compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2022 fino al 30 giugno 2022, le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi di cui al decreto del MIMS con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8% se riferite esclusivamente all’anno 2022 ed eccedenti il 10% complessivo se riferite a più anni;  per le variazioni in aumento, a pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro quindici giorni dalla data di pubblicazione del decreto del MIMS. Per le variazioni in diminuzione, la procedura è avviata d’ufficio dalla stazione appaltante, entro quindici giorni dalla predetta data; il responsabile del procedimento accerta con proprio provvedimento il credito della stazione appaltante e procede a eventuali recuperi; ciascuna stazione appaltante provvede alle compensazioni nei limiti del 50 per cento delle risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, nonché’ le eventuali ulteriori somme a disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento e stanziate annualmente; in ogni caso, per le lavorazioni eseguite e contabilizzate negli anni precedenti all’anno 2022, restano ferme le variazioni rilevate dai decreti precedentemente adottati dal Ministero competente.   Di seguito i link per la consultazione dei provvedimenti richiamati: T.A.R. Roma, sez. II, 28 febbraio 2022, n. 2339 Decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, recante “Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonché’ per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico” Decreto-legge 1° marzo 2022, n. 17, recante “Misure urgenti per il contenimento dei costi dell’energia elettrica e del gas naturale, per lo sviluppo delle energie rinnovabili e per il rilancio delle politiche industriali” [...]
13 Agosto 2021SegnalazioniÈ stata pubblicata sul Supplemento Ordinario n. 26 alla Gazzetta Ufficiale n. 181 del 30 luglio 2021 la Legge 29 luglio 2021, n. 108 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, recante governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”. Il decreto-legge originario costituito da 67 articoli e 4 allegati, dopo le modifiche introdotte dalla Camera dei deputati e confermate dal Senato risulta composto da 122 articoli e 4 allegati con un notevole numero di commi aggiuntivi. Nella specie, il provvedimento si compone di due parti, la prima si riferisce alla Governance per il PNRR e la seconda alle Disposizioni di accelerazione e snellimento delle procedure e di rafforzamento della capacità amministrativa. Tra le novità apportate dal Decreto Semplificazioni bis e confermate dalla legge di conversione spiccano quelle in materia di contratti pubblici, le quali modificano sia il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) sia la normativa derogatoria, introdotta rispettivamente dal primo Decreto Semplificazioni (D.L. 16 luglio 2020, n. 76) e dal Decreto Sblocca-cantieri (D.Lgs. 18 aprile 2019, 32). Di seguito una sintesi di alcune delle principali novità. Pari opportunità, generazionali e di genere Il Decreto promuove fortemente l’inserimento al lavoro di giovani e donne, introducendo diverse misure funzionali a tal fine, tra le quali a titolo esemplificativo possiamo ricordare: L’art. 47, comma 2, del Decreto prevede che “gli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi  dell’articolo  46  del  decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, producono, a pena di esclusione, al momento della presentazione  della  domanda  di  partecipazione  o dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto  redatto,  con  attestazione della  sua  conformità  a  quello  trasmesso   alle   rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale  di parità ai sensi del secondo comma del citato articolo 46, ovvero, in caso di inosservanza dei termini previsti dal comma  1  del  medesimo articolo 46, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze  sindacali  aziendali  e   alla   consigliera   e   al consigliere regionale di parità”.   L’art. 47, commi 4 e 5, prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di introdurre nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, criteri orientati a promuovere l’imprenditoria giovanile, la parità di genere e l’assunzione di giovani, fino all’età di trentasei anni, e donne. Il subappalto Le maggiori modifiche sono state apportare all’art. 105 del Codice dei contratti pubblici in materia di subappalto. In particolare, il Decreto Semplificazioni tenta di risolvere la questione del limite quantitativo al subappalto, più volte dichiarato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea contrario alle Direttive del 2014. Al riguardo, l’art. 49 del Decreto prevede una rimozione in fasi: Dall’entrata in vigore del Decreto fino al 31 ottobre 2021, il subappalto non potrà superare il limite del 50% del valore complessivo del contratto di lavoro, servizi e forniture. Inoltre, è soppresso l’art. 1, comma 18, primo periodo, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55.   L’art. 105 del Codice è modificato nei seguenti commi:   Il comma 1 diventa: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo”. Il comma 14 diventa: “Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale (…)”.   Dal 1° novembre 2021 verrà meno qualsiasi limite di carattere preventivo e generale al subappalto. In particolare, entreranno in vigore le seguenti modifiche all’art. 105 del Codice: il comma 2 diventa: “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento(al 50 per cento fino al 31 ottobre 2021) dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229 (…)”. Il comma 5 è abrogato. il comma 7 diventa: “L’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmette altresì la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica la dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma tramite la Banca dati nazionale di cui all’articolo 81. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici”. il comma 8 diventa: “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto (…)”.   Modifiche al primo Decreto Semplificazioni   L’art. 51, comma 1, a) del Decreto apporta alcune modifiche all’art. 1 del primo Decreto semplificazioni che ha introdotto un regime semplificato per l’affidamento dei contratti sotto-soglia, prorogandolo al 30 giugno 2023. In particolare, viene introdotto un sistema di affidamento parallelo, che potrà essere utilizzato a scelta della stazione appaltante in alternativa a quello di cui all’art. 36 del Codice dei contratti. Le stazioni appaltanti potranno prevedere agli affidamenti di importo inferiore alle soglie ex art. 35 Codice avviati entro il termine sopra richiamato secondo le seguenti modalità: L’affidamento diretto “puro” per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro (nell’originario decreto il limite era fissato a 75.000 euro); La procedura negoziata senza bando ex art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro (prima 75.000 euro) e fino alle soglie ex art. 35 del Codice e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro (prima 350.000 euro), ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro (prima 350.000 euro) e fino alle soglie di cui all’art. 35 del Codice.   L’art. 51, comma 1, lett. b), c), d) prorogano fino al 30 giugno 2023 quanto previsto: dall’art. 2 del primo decreto semplificazioni in materia di contratti sopra-soglia; dall’articolo 3, commi 1 e 2, in materia di verifiche antimafia e protocolli di legalità che consentono alle pubbliche amministrazioni di corrispondere ai privati agevolazioni o benefici economici, anche in assenza della documentazione antimafia, con il vincolo della restituzione; l’articolo 5 del Decreto del 2020 in materia di sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica. L’art. 51, comma 1, e), del Decreto apporta alcune modifiche alla normativa in materia di collegio consultivo tecnico.   Appalto integrato L’art. 52 proroga al 30 giugno 2023 la sospensione a titolo sperimentale dell’applicabilità della disciplina dell’art. 59, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui vieta il ricorso all’appalto integrato, con le sole eccezioni dei casi di affidamento a contraente generale, project financing, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo. Trasparenza e pubblicità In base alle nuove disposizioni contenute negli artt. 53, comma 5, e 54 del Decreto, tutte informazioni delle procedure di gara in merito alla programmazione, alla scelta del contraente, all’aggiudicazione ed esecuzione delle opere saranno gestite e trasmesse alla banca dati dei contratti pubblici dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) attraverso l’impiego di piattaforme informatiche interoperabili; di conseguenza, le commissioni giudicatrici svolgeranno le proprie funzioni utilizzando, di norma, le piattaforme e gli strumenti informatici. Inoltre, la banca dati degli operatori economici viene accorpata alla Banca dati dei contratti pubblici e verrà gestita da ANAC. All’interno della nuova banca dati, è prevista l’istituzione di un fascicolo virtuale dell’operatore economico, ove saranno conservati i dati e le informazioni essenziali ai fini della partecipazione alle procedure di gara, rendendo in tal modo più semplice le attività di verifica ed accertamento ad opera delle stazioni appaltanti. I provvedimenti sono consultabili ai seguenti link: Decreto legge 31 maggio 2921, n. 77 Legge 29 luglio 2021, n. 108 [...]
6 Maggio 2021SegnalazioniL’ANAC, con la Delibera del 16 marzo 2021 n. 219, tenendo conto delle risultanze emerse nel corso della propria attività di vigilanza, riconosce, innanzitutto, la rilevanza strategica, sotto il profilo tecnico-operativo ed economico, dei contratti di PPP. Tuttavia, nello stesso tempo, sottolinea l’estrema complessità di detti strumenti, individuando le principali disfunzioni che potrebbero vanificarne l’utilità. Professionalizzazione delle stazioni appaltanti L’Autorità, difatti, evidenzia, in primo luogo, che le maggiori criticità si riscontrano laddove l’Amministrazione interessata risulta essere di piccole dimensioni ovvero comunque priva di una consolidata competenza nella gestione delle operazioni di cui trattasi, nonché carente nella fase di progettazione a monte della procedura. Da questo punto di vista, la scarsa professionalità delle stazioni appaltanti è oggetto di preoccupazione nella misura in cui incide su tutte le fasi dei contratti di PPP ed è riconosciuta effettivamente come rilevante criticità che impedisce, o comunque rallenta, lo sviluppo dello strumento. Individuazione ed allocazione dei rischi Nella fase di predisposizione della documentazione di gara è imprescindibile, infatti, che l’Amministrazione individui correttamente i rischi di realizzazione dell’opera e della sua successiva gestione. La difettosa analisi potrebbe vanificare la stessa ragion d’essere dei contratti di cui trattasi, ossia il sostanziale trasferimento dei rischi in capo all’operatore economico privato, e inevitabilmente impedire una partecipazione consapevole da parte degli operatori presenti sul mercato. Nella fase di esecuzione del contratto di PPP, invece, la mancata individuazione delle esigenze da soddisfare e dei rischi di progettazione e/o realizzazione dell’opera incide negativamente sul compimento dell’operazione, comportando illegittime proroghe della concessione o potenziali ritardi o modifiche all’originario progetto posto a base di gara. Project Financing In ogni caso, sono le procedure di project financing ad essere il principale oggetto della Delibera in commento, e segnatamente quelle ad iniziativa privata di cui all’art. 183, co. 15, del Codice. In esse l’ANAC ha individuato un basso livello di concorrenza, derivante sostanzialmente dalla posizione privilegiata del promotore. In questa prospettiva, l’Autorità indica e suggerisce alle stazioni appaltanti alcune misure di miglioramento che potrebbero risultare di ausilio sia per una migliore strutturazione delle operazioni che per una maggiore apertura alla concorrenza: rafforzamento delle competenze professionali dell’Amministrazione, anche attraverso l’utilizzo di strumenti già previsti dal d.lgs. n. 50 del 2016, quali i servizi di committenza ovvero la consulenza degli organi centrali con detta funzione; potenziamento della piena indipendenza ed autonomia della stazione appaltante nella predisposizione degli atti di gara, eliminando il rapporto privilegiato con il promotore il cui vantaggio conoscitivo sussiste sin dalla presentazione della proposta; incentivazione all’utilizzo del dibattito pubblico ex art. 22 del d.lgs. n. 50/2016 nella fase antecedente alla procedura di aggiudicazione al fine di ridurre le lungaggini procedurali che si riscontrano per la redazione del progetto definitivo e l’acquisizione delle autorizzazioni previste dalla disciplina; promozione degli strumenti di consultazione preliminare del mercato – avviso esplorativo per manifestazione di interesse – prima di procedere all’elaborazione del progetto di fattibilità, al fine di individuare la soluzione più conveniente e funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito; introduzione di una soglia di sbarramento ex art. 95, comma 8, d.lgs. 50/2016 per l’assegnazione dei punteggi tecnici. L’Autorità afferma che la soglia potrebbe assicurare sia nell’ipotesi di un’unica offerta sia in presenza di più concorrenti un miglior livello qualitativo dei progetti proposti. Delibera_219_2021 [...]
18 Febbraio 2021PubblicazioniLa decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione: un commento della partner Maria Ferrante alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020 pubblicato sul Giornale di Diritto Amministrativo n. 1/2021. La sentenza dell’Ad. Plen. n. 12/2020 indubbiamente si pone in linea con l’orientamento sviluppatosi negli ultimi anni, sia a livello legislativo che giurisprudenziale, volto a garantire un’accelerazione del processo in materia di appalti ed una maggiore certezza dell’esito delle procedure di gare, derogando su aspetti anche essenziali alla generale disciplina processuale amministrativa. Per tale profilo, non si possono non ricordare, a titolo esemplificativo e non esaustivo, i seguenti interventi: – previsione di un termine ridottissimo eccezionale per l’impugnazione degli atti di gara che rappresenta un unicum; – disciplina specifica degli effetti delle sentenze di accoglimento sull’efficacia dei contratti già stipulati; – disciplina speciale derogatoria relativa all’impugnazione dell’ammissione e dell’esclusione dalle gare, pur ora abrogata; – disciplina specifica relativa al deposito della sentenza; – disciplina speciale relativa alla sospensione automatica cautelare dell’aggiudicazione impugnata sino alla decisione in camera di consiglio; – eliminazione della possibilità di impugnare gli atti di gara mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Si tratta evidentemente di tutta una serie di norme, derogatorie rispetto alla disciplina ordinaria, che contribuiscono a rendere la materia degli appalti sempre più un’enclave nell’ambito del diritto amministrativo, con regole proprie ed autosufficienti, non applicabili neppure per analogia ad altri settori e comunque difficilmente estensibili ad altri settori. Nel medesimo alveo si pone la decisione in esame, che ha l’indubbio pregio di delineare il sistema di impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione alla luce del mutato quadro normativo, con particolare riguardo all’individuazione del dies a quo di decorso del termine, risolvendo così la vexata quaestio di acceso dibattito giurisprudenziale e dando importanti indicazioni alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici concorrenti in gara. Residuano, tuttavia, alcuni aspetti di criticità – in particolar modo con riguardo all’apparente introduzione in via giurisprudenziale di un regime di pubblicità legale degli atti inerenti all’aggiudicazione delle gare nonché all’applicazione della dilazione del termine nelle ipotesi di accesso agli atti – che potranno essere risolti con l’intervento legislativo ovvero dovranno essere oggetto di ulteriore disamina giurisprudenziale sino a delineare un quadro certo che garantisca il conseguimento dell’esigenza di celerità ed effettività della tutela giurisdizionale nel delicato settore dei contratti pubblici.   GDA_2021_1_MF [...]
11 Febbraio 2021Dicono di noiEstratto: Le Fonti Legal Claudio Guccione, Maria Ferrante (partner) e Adriano Cavina (of counsel) hanno assistito con successo G.C.F. Generale Costruzioni Ferroviarie S.p.A. nel giudizio innanzi al TAR Lazio avente per oggetto la gara indetta da RFI – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. per l’affidamento della “progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di elettrificazione a 3kVcc della linea ferroviaria Foggia – Potenza nella tratta Rocchetta – Potenza …”, dal valore di quasi quaranta milioni di euro. La seconda classificata Alstom Ferroviaria S.p.A. aveva infatti impugnato l’aggiudicazione dell’appalto disposta in favore del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con G.C.F. nella veste di mandataria, denunziando una serie di presunte illegittimità nell’assegnazione dei punteggi tecnici operata dalla Commissione di Gara in favore della proposta progettuale dell’aggiudicataria. In piena adesione alle tesi difensive dei legali di G.C.F., il TAR Lazio (sentenza n. 544/2021) ha invece rigettato integralmente il ricorso, confermando dunque la piena correttezza dell’operato della commissione di gara e la bontà del progetto offerto dal RTI G.C.F. La decisione merita di essere segnalata non solo per il rilevante valore economico della commessa e la sua importanza strategica (trattandosi dell’affidamento della progettazione e dei lavori di elettrificazione una importante tratta ferroviaria del Sud Italia, che, come noto, ha particolare necessità di investimenti infrastrutturali), ma anche per le articolate motivazioni con cui il TAR si è pronunziato in ordine alla infondatezza delle contestazioni, che riguardavano il già di per sé complesso tema della censurabilità in giudizio delle valutazioni sulle offerte tecniche espresse dalle commissioni di gara nell’ambito di procedure ad evidenza pubblica. Per maggiori approfondimenti: https://www.lefonti.legal/pi-guccione-vince-al-tar-lazio-con-gcf/ https://www.globallegalchronicle.com/italia/il-tar-lazio-conferma-a-gcf-per-i-lavori-di-elettrificazione-della-linea-ferroviaria-foggia-potenza/ https://ilpomeridiano.net/guccione-vince-al-tar-lazio-con-gcf-per-i-lavori-di-elettrificazione-della-linea-ferroviaria-foggia-potenza/ [...]
11 Febbraio 2021SegnalazioniIn caso di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale non è ammissibile una ripartizione paritaria al 50% delle quote di partecipazione e di quelle di esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento. Una tale carenza non è neppure suscettibile di sanatoria attraverso l’istituto del soccorso istruttorio. Sono questi i principi stabiliti dal T.A.R. Milano con la sentenza n. 2641 del 30/12/2020. La fattispecie riguardava una procedura aperta indetta da una Provincia per l’affidamento del servizio di ispezione degli impianti termici civili ricadenti nel territorio di propria competenza, all’esito della quale era risultato aggiudicatario un raggruppamento temporaneo di imprese in cui la mandataria e la mandante si erano ripartite in egual misura sia le quote di partecipazione al RTI che le quote di esecuzione dell’appalto. Una siffatta formula di partecipazione veniva dunque contestata da altro concorrente innanzi al TAR Milano, il quale ha ritenuto la censura fondata in virtù di quanto stabilito dall’art. 83 comma 8 del D.lgs. 50/2016: “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Del resto, la corretta indicazione delle quote di partecipazione al RTI e di quelle di esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto costituisce un elemento essenziale dell’offerta in quanto: (i) da un lato, consente alla Stazione Appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l’affidabilità dell’offerta sotto il profilo dell’idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione; (ii) dall’altro, cristallizza la volontà negoziale del concorrente in relazione alla modalità organizzativa sulla base della quale ha ritenuto di formulare la propria offerta. Ciò posto, il T.A.R. è stato quindi chiamato a verificare se una tale carenza potesse essere sanata mediante il c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016. La questione, in linea con la prevalente giurisprudenza (ex multis, (Consiglio di Stato, V, 12 febbraio 2020 n. 1074), è stata risolta in termini negativi, ritenendosi il citato istituto inapplicabile alla fattispecie. Come noto, infatti, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori afferenti all’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751; V, 17 giugno 2019, n. 4046; VI, 9 aprile 2019, n. 2344). Nel caso in esame, il soccorso istruttorio avrebbe quindi consentito al raggruppamento una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere una diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento finalizzata a sanare l’erronea suddivisione paritaria (50% per la mandataria e 50% per la mandante) dichiarata all’atto della partecipazione della gara. Del resto, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio ma con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. Non può essere consentita al concorrente la possibilità di modificare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la sola rettifica di semplici errori materiali o di refusi. In conclusione, il T.A.R. Milano ha accolto la censura ritenendo inammissibile la partecipazione ad una gara di un RTI quando la mandataria non abbia la maggioranza delle quote, insuscettibile peraltro di essere sanata tramite l’istituto del soccorso istruttorio. [...]
19 Gennaio 2021PubblicazioniI contratti di PPP sono utilizzati a tutto tondo per le infrastrutture – tra cui ospedali, autostrade, impianti sportivi, parcheggi – e ne è previsto un precipuo utilizzo per la messa a norma antisismica e l’efficientamento energetico di edifici pubblici tra cui in primis le scuole; ma negli ultimi anni è stato forte l’incremento anche nell’ambito dei servizi (servizi informatici, specie nel settore sanitario, smart city, gestione di siti museali o archeologici, servizi di ristorazione, illuminazione pubblica). La oggettiva multidisciplinarietà richiesta per gestire in modo ottimale le operazioni di PPP implica una approfondita conoscenza non solo dei profili procedimentali disciplinati dal Codice dei Contratti, che si addicono in particolar modo agli avvocati amministrativisti, ma anche dei profili di bancabilità del contratto, che richiedono una sensibilità da civilisti. Imprescindibile poi su molteplici aspetti (piano economico-finanziario, public sector comparator, value for money, etc) il ruolo degli esperti di finanza pubblica, così come è importante avere la sensibilità derivante dal contenzioso, sia per impostare l’attività di assistenza e consulenza ai clienti, pubblici e privati, anche alla luce della prevenzione del contenzioso, sia per poterlo gestire al meglio laddove divenga inevitabile. Infine, la diversificazione delle esperienze sia con soggetti pubblici che privati è molto importante ed apprezzata. Focus Appalti TopLegal [...]
14 Gennaio 2021Dicono di noiClaudio Guccione (partner) e Adriano Cavina (of counsel) di P&I Guccione, in sinergia con il team legale interno di Ferservizi, composto dal direttore affari legali e societari Francesco Leggiadro e da Renata Cavallari, hanno assistito Ferservizi nella controversia relativa alla gara per l’affidamento dei servizi di somministrazione del personale in favore delle società del gruppo Ferrovie dello Stato, di importo complessivo pari a 50 milioni di euro. La seconda classificata Manpower aveva infatti contestato l’anomalia dell’offerta aggiudicataria Ge.Vi., ma il Tar (sentenza n. 330/2021), aderendo alle tesi difensive dei legali di Ferservizi, ha rigettato integralmente l’impugnazione, rilevando quindi la piena legittimità dell’attività procedimentale posta in essere dalla stazione appaltante. “La decisione – si legge in un comunicato stampa diffuso dallo studio legale – merita di essere segnalata non solo per il valore economico della commessa e la sua particolare rilevanza strategica (trattandosi dell’affidamento del “servizio di somministrazione di personale a tempo determinato per le società facenti parte del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane”), ma anche per le articolate motivazioni con cui il Tar si è pronunziato in ordine alla infondatezza delle censure, che riguardavano il complesso tema della congruità dell’offerta aggiudicataria, reso nella specie ancor più delicato dalle peculiarità del settore interessato, inerente alla somministrazione di personale, quindi non qualificabile come appalto in senso stretto.” Per maggiori approfondimenti: https://www.toplegal.it/news/2021/01/13/27456/pi-guccione-vince-al-tar-lazio-per-ferservizi https://legalcommunity.it/pi-guccione-ferservizi/ https://www.lefonti.legal/pi-guccione-vince-al-tar-lazio-per-ferservizi/ https://ilpomeridiano.net/pi-guccione-vince-al-tar-lazio-per-ferservizi-sul-servizio-di-somministrazione-del-personal/ https://www.globallegalchronicle.com/italia/il-tar-conferma-a-generazione-vincente-la-gara-per-la-somministrazione-di-personale-al-gruppo-fsi/ [...]
11 Gennaio 2021SegnalazioniIn linea di continuità  con l’orientamento anche di recente ribadito dalla Corte di Giustizia, il Consiglio di Stato (sentenza n. 8101 del 17 dicembre 2020), conferma la necessità di procedere con la disapplicazione del diritto nazionale sui limiti quantitativi al subappalto. La generale previsione (art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) di un tetto massimo della quota parte subappaltabile pari al 30% dell’importo complessivo del contratto – aumentata alla misura del 40% in via transitoria e per l’effetto del decreto “sblocca cantieri” e della sua legge di conversione L. 55/2019 – non può, ad oggi, più trovare applicazione, secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nelle note sentenze Vitali C-63/18 del 26 settembre 2019 e Tedeschi C-402/18 del 27 novembre 2019. È questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, espressamente richiamando un proprio precedente che, per primo, aveva rilevato come il limite al subappalto “(30% per cento “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, …) deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea” (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 16 gennaio 2020, n. 389). È stato così respinto, con riferimento al caso esaminato nella fattispecie, il motivo di censura con cui la società ricorrente, seconda classificata in una procedura di gara per la concessione del servizio di ristorazione a basso impatto ambientale per mense scolastiche e centri diurni, lamentava il superamento da parte dell’aggiudicataria del limite quantitativo previsto per il subappalto. Come noto, tale limite imposto in via preventiva e generalizzata rappresenta una peculiarità tutta italiana che risponde a specifiche esigenze di ordine pubblico interno, ma che non trova espressa “copertura” a livello europeo, creando una asimmetria tra le discipline che è stata, pertanto, oggetto di plurime censure sia da parte della Commissione europea (cfr. procedura di infrazione n. 2018/2273) sia, come detto, della giurisprudenza della Corte di Giustizia. L’impostazione scelta dal Legislatore italiano è stata giudicata, in particolare, in contrasto con il principio di proporzionalità: l’apposizione di un limite generale ed incondizionato al subappalto, secondo il giudice europeo, eccede quanto necessario per il raggiungimento dell’obiettivo, impedisce una modulazione caso per caso e sacrifica eccessivamente i principi di cui l’UE si fa promotrice di libera concorrenza, partecipazione delle PMI e flessibilità nell’esecuzione dei contratti.   Si rammenti che l’adattamento della giurisprudenza interna alle citate pronunce non è stato del tutto lineare: a fronte di un orientamento maggioritario che ha ritenuto, come nel caso di specie, di disapplicare in toto la limitazione al subappalto, in quanto contraria al diritto europeo, a prescindere dalla sua consistenza quantitativa (cfr. C.d.S., Sez. VI, sent. n. 4832/2020; Sez. V, sent. n. 389/2020; TAR Firenze, sent. n. 706/2020; TAR Aosta, sent. n. 34/2020; TAR Puglia, sent. n. 1938/2019), non sono mancate pronunce, in particolare del TAR Lazio, che hanno invece ritenuto legittimo – in quanto proporzionato – l’attuale limite innalzato al 40% (TAR Roma, Sez. I, sentt. n. 4183/2020 e n. 11304/2020) e riconosciuta la discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione di limiti ulteriori nella legge di gara (TAR Roma, sent. 13527/2020). Pertanto, in ragione delle contrapposte posizioni giurisprudenziali sviluppatisi sul punto, un intervento urgente sulla normativa appare ormai ineludibile per evitare dubbi interpretativi e incertezze applicative su un tema tanto delicato quanto il subappalto. In questa prospettiva, il recente decreto semplificazione (d.l. n. 76/2020 convertito in l. n. 120/2020) appare una (ulteriore) occasione perduta. [...]

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