Sulla possibilità di sostituire un commissario di gara per esigenze sopravvenute

Il principio di immodificabilità dei commissari di gara, desumibile dall’art. 77, comma 11, del d.lgs. 50/2016, non assume valenza assoluta. E’ quindi possibile sostituire i componenti della commissione giudicatrice ove si manifestino ragioni di carattere soggettivo e sopravvenute rispetto all’atto di nomina.

E’ questo il principio di recente ribadito dal Consiglio di Stato con sentenza n. 7446/2022 in relazione ad una fattispecie comunque particolare, perché relativa all’ipotesi di rinnovazione della fase valutativa delle offerte a seguito di intervento in autotutela della stazione appaltante.

In particolare, il Consiglio di Stato ha respinto la doglianza dell’appellante che si lamentava dell’illegittima modifica apportata alla composizione della commissione di gara (mediante la sostituzione di uno dei componenti originariamente nominati) tra la prima edizione (annullata in autotutela) e la rinnovazione della gara stessa, ripresa a partire dalla valutazione delle offerte; eventualità in apparenza vietata dall’art. 77, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016.

E’ stato infatti chiaramente affermato che “in presenza di talune ipotesi di necessità (nel caso di specie, un problema di salute n.d.r.), il singolo membro può e deve anzi essere sostituito proprio per non aggravare oltre misura l’azione amministrativa legata alla ripetizione della procedura competitiva”. Inoltre, la stazione appaltante non ha il compito di operare un sindacato “invasivo” sull’esistenza e gravità dell’impedimento in capo al componente titolare destinato a essere sostituito, dati i limiti oggettivi costituiti dalla normativa in materia di riservatezza su dati sensibili.

Pertanto, come è consentito procedere alla sostituzione di un commissario nelle more della gara, parimenti è concesso nel caso di rinnovazione della stessa gara, laddove ricorrano, ovviamente, i legittimi presupposti che consentano la sostituzione.

Viene peraltro precisato che, nel caso di specie, non vi era neppure l’onere di fare ricorso a componenti supplenti originariamente individuati nell’atto di nomina, atteso che a tale modalità di sostituzione si ricorre di norma per ragioni meramente estemporanee (dunque per assenze o indisponibilità limitate nel tempo), laddove nella specie l’indisponibilità del commissario non aveva simili caratteristiche

La sentenza oggetto di segnalazione offre poi due ulteriori indicazioni rilevanti anche sul piano processuale.

In primo luogo, laddove si voglia contestare l’insussistenza dell’impedimento del commissario sostituito (o comunque la sua inidoneità a consentirne la sostituzione), viene chiarito, in linea con i generali principi in materia di onere della prova, che il ricorrente non può limitarsi a contestazioni meramente generiche ed ipotetiche, essendo invece gravato dall’onere di dover fornire un, sia pur minimo, principio di prova circa la veridicità delle sue congetture.

Inoltre, il Consiglio di Stato non ha mancato di precisare – anche a prescindere dalla sua infondatezza – l’inammissibilità della doglianza per difetto di interesse, nella misura in cui non è stato spiegato in quale modo e per quale ragione il giudizio svolto dal titolare, invece che dal suo legittimo sostituto, avrebbe dovuto condurre ad un diverso risultato circa il vaglio delle offerte tecniche formulate in sede di gara: la difesa di parte appellante non aveva in altre parole dimostrato di avere subito una concreta lesione della propria posizione soggettiva.

Di seguito il link per la consultazione della sentenza oggetto di segnalazione:

Consiglio di Stato, sez. V, 24 agosto 2022, n. 7446

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