Pubblicazioni

• • L’avvalimento tra giurisprudenza ed infrazioni comunitarie

    7 Luglio 2020Pubblicazionidi Claudio Guccione Itinerari giurisprudenziali_avvalimento_GDA 3_2020...
  • Organismo di diritto pubblico, settori speciali e trasporto ferroviario ad alta velocità (da Urbanistica e Appalti, n. 3/2020)

    30 Giugno 2020PubblicazioniAdriano Cavina | Nota a sentenza | TAR Roma, n. 11522/2019 Sul n. 3 della rivista Urbanistica e Appalti del 2020 è stato pubblicato l’approfondimento di Adriano Cavina sui temi in oggetto. Di seguito, l’abstract del contributo, consultabile in versione integrale cliccando sul link in calce ________ La sentenza in commento riveste particolare interesse per due ragioni. La prima è di natura sistematica, in quanto viene affrontato il complesso e dibattuto tema della riconducibilità o meno di un determinato ente (nella specie, Trenitalia S.p.a.) nella nozione di organismo di diritto pubblico. La seconda attiene, invece, al carattere innovativo di una delle questioni esaminate: quella relativa all’applicabilità o meno della disciplina sui settori speciali, ex art. 118, D.Lgs. n. 50/2016, al servizio di trasporto ferroviario ad Alta Velocità, rispetto alla quale non si rinvengono specifici precedenti giurisprudenziali. Sul primo profilo, il T.A.R. Roma riconduce Trenitalia S.p.a. alla figura dell’organismo di diritto pubblico, ritenendo a tal fine dirimente la sola finalità istitutiva dell’ente, volta al soddisfacimento di esigenze di interesse generale, nella specie consistenti nella mobilità da assicurare ai cittadini; senza invece attribuire la dovuta rilevanza anche alle modalità attraverso cui tali esigenze vengono perseguite, che, ove caratterizzate da criteri di redditività tipici dell’imprenditore privato e con assunzione del rischio di impresa, dovrebbero escludere la sussistenza dell’elemento negativo del c.d. requisito teleologico (“non aventi carattere industriale o commerciale”) e, quindi, la qualificabilità dell’ente in termini di organismo di diritto pubblico. Rispetto alla seconda e innovativa questione, la sentenza offre poi interessanti spunti di riflessione sulla esatta delimitazione del perimetro di operatività dell’art. 118 del Codice dei contratti pubblici, relativo, come noto, ai servizi di trasporto. Il T.A.R., muovendo infatti da tale disposizione, ha ritenuto che la disciplina sui settori speciali debba trovare applicazione anche con riferimento al trasporto ferroviario ad Alta Velocità. ________ Cavina_Urbanistica e appalti_03_2020  ...
  • Le Strade – maggio 2020: Ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte del progettista indicato

    5 Giugno 2020Pubblicazionidi Claudio Guccione Premessa sull’inquadramento normativo e la sua evoluzione Alla luce dell’ordinanza del Consiglio di Stato del 9 aprile 2020, n. 2331 è tornato di particolare attualità il tema, più volte discusso, circa la possibilità per il progettista indicato in sede di offerta, delle cui capacità il concorrente intenda avvalersi, di ricorrere a sua volta all’istituto dell’avvalimento. Sulla questione che, come a breve si vedrà, è stata oggetto di plurime pronunce giurisprudenziali e di ordinanze di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, il Consiglio di Stato ha, da ultimo, ritenuto opportuno invocare l’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria. La fattispecie in discussione si riferisce al caso dell’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione delle opere e, quindi, in primis, al cd. appalto integrato, in cui il concorrente decida di avvalersi di un progettista esterno al fine di dimostrare il possesso dei requisiti relativi alla prestazione progettuale. Se si pensa alla travagliata ed ondivaga questione circa la sopravvivenza nel nostro ordinamento dell’istituto dell’appalto integrato, confermata da ultimo, al ricorrere di determinate condizioni, dal decreto ‘Sblocca Cantieri’ e dalla sua legge di conversione n. 55/2019, il vigente assetto del quadro normativo di riferimento rende il dibattito ancora attuale e di sicura utilità pratica. In particolare, infatti, sebbene il nuovo Codice dei contratti pubblici del 2016 avesse inizialmente sancito, in via generale, il divieto di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, stabilendo tramite l’art. 59 del D.Lgs. n. 50/2016 che “gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo”, con il decreto correttivo D.Lgs. n. 56/2017 era stata introdotta una prima eccezione nel caso di netta prevalenza dell’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto rispetto all’importo complessivo dei lavori (cfr. art. 59, comma 1-bis). Inoltre, la valenza del suddetto divieto era stata ulteriormente scalfita, sempre ad opera del decreto correttivo, anche limitandone la portata temporale: tramite il comma 4-bis dell’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016, infatti, si era precisato che l’art. 59 non avrebbe trovato applicazione per le opere i cui progetti definitivi risultassero approvati dall’organo competente alla data di entrata in vigore del Codice, con pubblicazione del bando entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del correttivo del 2017. Successivamente, sulla scia di questa impostazione, anche il decreto ‘Sblocca Cantieri’, a titolo sperimentale e con l’obiettivo di rilanciare gli investimenti pubblici, ha sospeso fino al 31 dicembre 2020 la disposizione nella parte in cui “resta vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori” (cfr. art. 1, lett. b del D.L. n. 32/2019). Infine, la norma in esame è stata integrata, per quanto maggiormente interessa in questa sede, dalla precisazione secondo cui i requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione, da stabilirsi obbligatoriamente nei documenti di gara, per le imprese attestate per la sola costruzione devono essere posseduti attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta. Quest’ultima prescrizione richiama quanto già a suo tempo stabilito dalla normativa di riferimento nel previgente Codice del 2006 -dove certamente il ricorso al cd. appalto integrato era maggiormente consentito- e, in particolare, dall’art. 53, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, a norma del quale “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”. In altri termini, nei casi in cui l’affidamento oggetto della gara preveda anche la progettazione, il concorrente deve possedere in proprio i requisiti prescritti per i progettisti ovvero ricorrere all’istituto del progettista indicato per servirsi di professionalità esterne, da indicare in sede di offerta. Ecco dunque che, già nella vigenza del precedente Codice, la giurisprudenza e la dottrina hanno iniziato ad interrogarsi sulla legittimità o meno dell’utilizzo dell’avvalimento anche da parte del progettista indicato. Orientamenti sulla legittimità o meno per il progettista indicato di ricorrere a sua volta all’avvalimento La giurisprudenza maggioritaria e l’autorità di Vigilanza sono da sempre orientate nel senso di escludere che il progettista indicato in sede di offerta possa qualificarsi mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento. Tale conclusione si fonda anzitutto sulla motivazione secondo cui il progettista indicato rappresenterebbe un mero collaboratore esterno al quale sarebbe quindi precluso il ricorso all’avvalimento, riservato esclusivamente ai soggetti che rivestono la qualità di concorrenti nella gara. Del resto, altrimenti ragionando, si priverebbe di qualsivoglia garanzia la stazione appaltante, la quale, con tutta evidenza, non ha rapporti diretti con i progettisti indicati e, a maggior ragione, non ne avrebbe con eventuali ausiliari degli stessi. Difatti, solo il concorrente assume obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, è assunta dall’ausiliario solo in quanto contrattualmente collegato al concorrente in gara. Senza contare che dall’art. 53, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006 si evince che il progettista qualificato vada solamente indicato, senza necessità di produrre anche quelle dichiarazioni che l’art. 49 generalmente impone all’impresa ausiliaria o all’impresa partecipante ausiliata (cfr. ex multis, C.d.S., Sez. III, sent. 7.3.2014, n. 1072; Sez. IV, sent. 24.5.2013, n. 2832; ex AVCP, dett. 2/2012 e 4/2012). Inoltre, anche a voler astrattamente ammettere soggetti diversi dai concorrenti all’avvalimento, il divieto per il progettista si giustificherebbe in ogni caso quale precipitato del divieto di avvalimento a cascata di cui al comma 6 dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, a norma del quale “L’ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto”. Si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario” che, in primo luogo, indebolisce ancor di più il rapporto diretto con l’amministrazione appaltante e, dall’altra parte, rappresenta un ostacolo a un agevole controllo sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. C.d.S., Sez. III, sent. 1.10.2012, n. 5161). Nella stessa prospettiva, la giurisprudenza ha infine affermato che l’avvalimento rappresenta già una deroga rispetto al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara e, pertanto, deve essere permesso soltanto in ipotesi rigorosamente delineate (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 13.3.2014, n. 1251). Nel panorama giurisprudenziale nazionale, oltre alla sentenza del tar Friuli Venezia Giulia n.18/2013, all’origine della controversa ora rimessa dal Consiglio di Stato alla Adunanza Plenaria,  è rinvenibile un’altra pronuncia  in contrasto rispetto all’orientamento maggioritario appena descritto, vale a dire la sentenza del Consiglio di Stato n. 4929 del 2.10.2014 di cui meglio si dirà nel prosieguo, che si fonda sul richiamo alla sentenza della CGUE del 10 ottobre 2013, C-94/2012 la quale, secondo l’interpretazione fornita, avrebbe legittimato tutti gli operatori economici – e non solo i concorrenti – a ricorrere all’avvalimento per dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara. Proprio sulla base di questa lettura della sentenza della CGUE, a fronte invece di un orientamento nazionale pressoché compatto nel senso dell’illegittimità del ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato, già nella vigenza del previgente Codice e dunque con riferimento al sopracitato art. 53, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006 sul progettista indicato e all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 sull’avvalimento, la questione in esame è stata più volte rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea. Difatti, per prima l’ordinanza del 4.6.2015, n. 2737 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha proposto il quesito “se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento”. In seguito, la questione è stata riproposta nei medesimi termini, sempre ad opera della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, anche tramite le ordinanze di rimessione n. 636 del 17.2.2016 e n. 4982 del 30.10.2017. Tuttavia, in tutti e tre i casi la Corte di Giustizia non è potuta addivenire ad una pronuncia nel merito, essendo state le cause cancellate dal ruolo ovvero dichiarate manifestatamente irricevibili. La rimessione della questione all’Adunanza Plenaria Come anticipato, il tema della legittimità o meno del ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato è tornato ad essere di particolare attualità alla luce della recente ordinanza del Consiglio di Stato n. 2331 del 9 aprile 2020 di rimessione all’Adunanza Plenaria. La fattispecie sottesa al caso in esame concerneva una procedura di gara per l’affidamento della realizzazione di una centrale per il teleriscaldamento alimentata a biomasse, nella quale parte ricorrente lamentava la mancata esclusione del RTI aggiudicatario per essersi avvalso di un progettista privo dei requisiti richiesti per l’accesso alla competizione. A sua volta la parte resistente proponeva ricorso incidentale e replicava alle censure formulate evidenziando la legittimità della facoltà anche per il progettista indicato di ricorrere all’avvalimento al fine di dimostrare il possesso dei requisiti in quanto soggetto esecutore delle prestazioni poste in gara. Mentre il Tribunale amministrativo per il Friuli Venezia Giulia, adito in primo grado, con sentenza n. 18 dell’11.1.2013 aveva accolto quest’ultima tesi, limitandosi a ritenere che in base ai principi comunitari (artt. 47 e 48, Dir. 2004/18/CE) e nazionali (art. 49, D.Lgs. n. 163/06) dell’istituto dell’avvalimento potessero avvalersi anche i progettisti indicati, il Consiglio di Stato non ha potuto ignorare che siffatta conclusione si poneva in netto contrasto rispetto all’orientamento giurisprudenziale maggioritario e consolidato. L’iter per addivenire alla decisione sull’appello è stato lungo e travagliato dato che il giudizio è stato più volte sospeso in attesa di una statuizione sul tema da parte della CGUE, invocata tramite le plurime ordinanze di rimessione sopra ricordate. In conseguenza all’infruttuoso esito di tali giudizi, dunque, i Giudici di Palazzo Spada, dopo aver dato atto della citata sentenza n. 4929/2014 quale unico  precedente concorde rispetto alla sentenza del Tar FVG gravata nel caso di specie, hanno concluso per la necessità di invocare l’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria. Conclusioni Dall’esito della pronuncia dell’Adunanza Plenaria non ci si attendono grandi sorprese, tuttavia l’intervento della stessa si dimostrerà fondamentale al fine di dirimere definitivamente la questione ed imporre un orientamento unitario a tutti gli operatori del sistema sul tema dell’avvalimento da parte del progettista indicato. A parere di chi scrive l’epilogo pare abbastanza scontato perché i singoli e isolati precedenti giurisprudenziali espressi dalle sentenze del TAR FVG n. 18/2013 e del C.d.S. n. 4929/2014 non paiono fondarsi su motivi così solidi da poter superare il contrario e consolidato orientamento maggioritario. Già rilevata la limitata motivazione espressa dal Collegio del Friuli Venezia Giulia, con riferimento al caso del Consiglio di Stato n. 4929/2014 preme solo evidenziare che lo stesso dichiara di fondarsi sulla pronuncia della Corte di Giustizia del 10.10.2013, C-94/2012, attribuendole il merito di aver chiarito che l’avvalimento si applicherebbe non ai soli “concorrenti”, ma a tutti gli “operatori economici” tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare i requisiti in sede di gara. Tuttavia, tale approdo desta alcune perplessità anzitutto poiché la sentenza della CGUE in questione si occupa del diverso tema dell’avvalimento plurimo e frazionato -fattispecie ben diversa da quella considerata dal Consiglio di Stato- e, in secondo luogo, poiché l’interpretazione fornita della nozione di “operatori economici” non sembra trovare alcun riscontro nella direttiva 2004/18/UE. D’altra parte, la stessa impostazione dell’art. 53, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006 di riferimento sul tema pare già offrire le uniche alternative percorribili per una impresa che voglia partecipare a gare che, oltre all’esecuzione, abbiano per oggetto anche la progettazione: i requisiti o si possiedono in proprio o avvalendosi di un progettista esterno o partecipando alla gara in RTI con soggetti qualificati. Solo in quest’ultimo caso di inclusione di un progettista nel proprio raggruppamento sarà consentito al RTI concorrente di ricorrere all’istituto dell’avvalimento, ma non anche nel caso in cui si scelga a monte di avvalersi di una forma di collaborazione esterna. Altrimenti ragionando, infatti, si priverebbe la figura del progettista indicato dell’unica ratio e dell’unico scopo al quale è preposto, vale a dire dimostrare i requisiti dei quali il concorrente sia carente. Si resta dunque in attesa del pronunciamento dell’Adunanza Plenaria. OSSERVATORIO NORMATIVO MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI -Decreto del 25 marzo 2020, recante: “Differenze percentuali tra tasso d’inflazione reale e tasso d’inflazione programmato per l’anno 2019”, pubblicata in GU, Serie Generale n. 91 del 6.4.2020; -Decreto del 28 gennaio 2020, n. 24, Regolamento recante: “Statuto dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle ferrovie e delle infrastrutture stradali e autostradali, denominata “ANSFISA”, pubblicata in GU, Serie Generale n. 100 del 16.4.2020; -Decreto del 13 febbraio 2020, n. 25, Regolamento di amministrazione dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle ferrovie e delle infrastrutture stradali e autostradali, denominata “ANSFISA”, pubblicata in GU, Serie Generale n. 100 del 16.4.2020; -Delibera del 10 aprile 2020, recante: “Disposizioni relative alla riduzione compensata dei pedaggi autostradali per transiti effettuati nell’anno 2019”, (Delibera n. 1/2020) pubblicata in GU, Serie Generale n. 100 del 16.4.2020; AUTORITA’ DI REGOLAZIONE E DEI TRASPORTI: -Delibera del 9 aprile 2020, recante “Approvazione del rendiconto finanziario 2019” (Delibera n. 81/2020), pubblicata in GU, Serie Generale n. 106 del 23.4.2020....
• • Le Strade – aprile 2020: Avvalimento, esclusione di chi ricorre senza SOA

    5 Giugno 2020Pubblicazionidi Claudio Guccione Premessa La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, trovandosi a dover affrontare una questione analoga ad un’altra trattata solo qualche mese prima, ha deciso di  invocare l’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria. In tema di avvalimento dell’attestazione SOA, i Giudici aditi sono stati chiamati a sindacare la natura e la legittimità dell’apposizione nella lex specialis di gara di una clausola che preveda, a pena di esclusione, il necessario possesso in proprio della SOA in capo al concorrente che intenda ricorre all’avvalimento dell’attestazione medesima, ragionevolmente per categorie e classifiche di importo diverse da quella posseduta. Quanto alla natura del vizio che potrebbe affliggere una clausola così congegnata, la posizione del Consiglio di Stato ha oscillato tra la qualificazione quale ipotesi di nullità ovvero di annullabilità, con le conseguenti ripercussioni in tema di irricevibilità del riscorso, stante i diversi termini decadenziali previsti per l’impugnazione dei provvedimenti nei due diversi casi. Pertanto, è su tale questione che, per il tramite della sentenza n. 1920 del 17 marzo 2020, si è invocato l’intervento dell’Adunanza Plenaria al fine di risolvere il possibile contrasto giurisprudenziale ai sensi dell’art. 99 c.p.a. In ogni caso, a prescindere dall’interessante dibattito di natura processuale, anche la questione trattata nel merito risulta di estrema importanza. Difatti, la previsione in esame si pone quale limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento e, conseguentemente, all’accesso alla procedura di gara, essendo l’avvalimento uno tra gli strumenti che consentono di ampliare la platea dei concorrenti partecipanti, facilitando l’ingresso anche delle piccole-medie imprese. Il caso di specie e la decisione di primo grado La vicenda prende origine dall’esclusione da una procedura di gara indetta dal Ministero della Difesa, avente ad oggetto “l’ampliamento capacità di base deposito carburanti”, di una impresa capogruppo mandataria di un RTI per mancato possesso in proprio dell’attestazione SOA. La concorrente, nella propria offerta tecnica, aveva dichiarato di volersi avvalere dei requisiti tecnici di una impresa ausiliaria, tuttavia la stazione appaltante ne aveva comunque decretato l’esclusione in ragione della previsione del disciplinare di gara che imponeva l’autonomo possesso della SOA anche in capo all’ausiliata che intendesse ricorrere all’avvalimento dell’attestazione di altra impresa. La concorrente estromessa proponeva dunque ricorso avverso il provvedimento di esclusione, contestando la legittimità della clausola in esame. La previsione veniva censurata in quanto, in primo luogo, contraddittoria rispetto allo scopo cui l’avvalimento dell’attestazione SOA sarebbe preposto -ossia consentire ad una impresa in possesso dell’idoneità professionale e dei requisiti dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 di poter sopperire alla mancanza delle qualificazioni professionali e tecniche- e, in secondo luogo, violativa del principio del favor partecipationis, penalizzando la partecipazione delle PMI. Senza contare che tale regola, prevista a pena di esclusione, nella ricostruzione della ricorrente, si poneva anche quale violazione dell’art. 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 sul principio di tassatività delle cause di esclusione, a norma del quale “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Pertanto, proprio sulla base di quest’ultimo assunto, il Tribunale Amministrativo per la Toscana adito ha preliminarmente rigettato l’eccezione di tardività dell’impugnazione sollevata dalla controinteressata aggiudicatrice, trattandosi di una ipotesi di possibile nullità della clausola e dunque rilevabile anche d’ufficio e in qualsiasi momento ex art. 31, comma 4 c.p.a., e nel merito ha accolto il ricorso con la sentenza n. 356, pubblicata il 13 marzo 2019. In particolare, secondo il Giudice di prime cure, in conformità rispetto a quanto da sempre sostenuto e chiarito dalla giurisprudenza europea, l’istituto dell’avvalimento deve essere inteso quale strumento volto a favorire la massima partecipazione alle procedure di gara e, pertanto, alla luce dei principi di favor partecipationis e libera concorrenza, allo stesso deve essere conferita massima ampiezza e portata applicativa. Le uniche limitazioni introdotte dal nostro Legislatore sono quelle espressamente stabilite dai commi 10 e 11 dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui è precluso il ricorso all’avvalimento per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali nonché qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Inoltre, la lettera dell’articolo 89 di riferimento non consente in alcun modo di ritenersi autorizzate eventuali ulteriori limitazioni all’istituto apposte direttamente dalle stazioni appaltanti in sede di lex specialis, quale quella del caso di specie. Tanto premesso, il Giudice di primo grado ha concluso, dunque, nel senso della nullità della clausola in discussione e dell’illegittimità dell’esclusione del concorrente ricorrente, richiamando anche una pronuncia analoga emessa dal Tribunale Amministrativo per la Regione Campania, la n. 6691 del 19 novembre 2018. Come anticipato, infatti, la questione che ha interessato il TAR Toscana era già stata discussa sul finire dell’anno precedente anche in Campania. A fronte di una identica questione di fatto anche il Giudice partenopeo aveva raggiunto conclusioni analoghe, giudicando illegittima la pretesa della stazione appaltante di imporre all’ausiliata il possesso in proprio dell’attestazione SOA. Il punto di vista del Consiglio di Stato e la rimessione all’Adunanza Plenaria La pronuncia del TAR Toscana in esame, così come precedentemente quella del TAR Campania, una volta impugnata dalla parte soccombente è stata tuttavia sospesa con ordinanza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza cautelare n. 2993 del 14 giugno 2019), sul rilievo secondo cui “la contestata clausola del bando che limita l’avvalimento non appare affetta da nullità, in quanto, da un lato, è espressione di un potere amministrativo in astratto esistente (quello di disciplinare le modalità dell’avvalimento in corso di gara) e, dall’altro, non può essere qualificata come causa di esclusione ‘atipica’”. In particolare, nonostante il Collegio di primo grado del TAR Toscana avesse espressamente preso in considerazione, esprimendo motivato disaccordo, la sospensiva concessa in grado d’appello sull’analogo precedente (ordinanza cautelare n. 344 del 25 gennaio 2019), alla sentenza n. 356/2019 è toccata la stessa sorte. Difatti, il Consiglio di Stato in entrambi i casi si è mostrato contrario alla posizione assunta dai giudici di prime cure, propendendo piuttosto per la categoria dell’annullabilità nella qualificazione della natura del vizio che affliggeva la clausola del bando contestata, con le inevitabili diverse conseguenze in termini di irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo. Tuttavia, addivenuti successivamente alla pronuncia di merito, mentre il Consiglio di Stato con sentenza n. 5834 del 23 agosto 2019 ha sostanzialmente confermato la decisione assunta dal giudice partenopeo, superando l’ordinanza cautelare, con riferimento al caso toscano, in sede di appello, si è riaperta la questione sulla dicotomia tra nullità ed annullabilità. Difatti, con la sentenza n. 1920 del 17 marzo 2020 la Quinta Sezione del Supremo Consesso amministrativo è ritornata sui suoi passi, parendo propendere questa volta per l’ipotesi di annullabilità, e, pertanto, trovandosi costretta a richiedere un intervento chiarificatore sul punto da parte dell’Adunanza Plenaria. Ai sensi dell’art. 99 c.p.a., i Giudici di Palazzo Spada hanno dunque rimesso la questione al fine di prevenire un possibile conflitto tra giudicati e di superare il contrasto già creatosi tra la sentenza n. 5834/2019 e le due ordinanze cautelari summenzionate. In ogni caso, al di là di questo seppur interessante dibattito di natura processuale, ciò che maggiormente interessa in questa sede è la posizione assunta nel merito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1920/2020 in esame. Infatti, da un passaggio della pronuncia emerge inequivocabilmente che “non è in contestazione che l’avvalimento della SOA di altra impresa sia consentito anche da parte di impresa che ne sia del tutto priva, purché operante nel settore economico di riferimento, quindi fornita del corrispondente requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a)”. Con riferimento alla disciplina sull’avvalimento di cui all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 non si dubita che la stazione appaltante abbia il potere di limitare il ricorso all’avvalimento, tuttavia ciò può avvenire nel rispetto delle condizioni delineate dal comma 4, a norma del quale “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”. Il Consiglio di Stato, in altre parole, ha riconosciuto che l’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione, al di fuori delle ipotesi consentite, ovvero l’introduzione di cause di inammissibilità o di divieto di avvalimento, oltre a quelle previste per legge, viziano la corrispondente previsione della legge di gara.  In definitiva, all’Amministrazione non è consentito apporre ulteriori restrizioni all’istituto dell’avvalimento e, dunque, l’operatore economico sprovvisto dell’attestazione SOA non può essere estromesso dalla gara, essendogli sempre concessa la possibilità di far affidamento sul prestito della SOA di altra impresa ausiliaria. All’Adunanza Plenaria è stata rimessa, tra l’altro, la questione se “possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA”. Anche la formulazione di tale quesito lascia intendere la posizione sottesa del Consiglio di Stato nel senso dell’illegittimità di una clausola così congegnata. Per completezza del quadro giurisprudenziale il Consiglio di Stato richiama anche un precedente, in senso opposto, che quindi riteneva legittima una limitazione nel senso anzidetto, purché espressamente prevista nella lex specialis di gara (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 27.3.2013) chiarendo che tale opposto orientamento, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, non ha subito ancora alcuna netta smentita. Considerazioni Conclusive In attesa della pronuncia dell’Adunanza Plenaria non è difficoltoso esprimersi sulla illegittimità ed irragionevolezza di una clausola limitativa dell’avvalimento  quale quella esaminata. In primo luogo, emerge con evidenza il cortocircuito in cui si incorrerebbe adottando una diversa soluzione: infatti, l’istituto dell’avvalimento, nell’ottica europea della rimozione degli ostacoli alla concorrenza, è precipuamente finalizzato a far acquisire al concorrente quei requisiti di cui è privo, di cui, dunque, sarebbe irragionevole presuppore già il possesso. Senza contare che l’irragionevolezza della previsione alimenterebbe anche possibili casi di disparità di trattamento tra gli operatori economici: non si ravvisa infatti alcuna differenza tra un concorrente in possesso di una categoria SOA del tutto inconferente rispetto all’oggetto dell’appalto e un altro invece privo dell’attestazione. Inoltre, già prima dell’intervento del decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici, il D.Lgs. n. 56/2017 -che ha espunto dal testo dell’art. 89 l’equivoco riferimento che sembrava escludere l’avvalimento per i casi di cui all’art. 84, ossia per la SOA- era stato ammesso l’avvalimento dell’attestazione SOA anche per l’ausiliata che ne fosse del tutto priva (cfr. ex Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, det. n. 2/2012; TAR Lombardia, Sez. IV, sent. n. 491/2016). OSSERVATORIO NORMATIVO Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Decreto 12 febbraio 2020, recante “Imposizione di oneri di servizio pubblico sul- le rotte Comiso – Roma Fiumicino e viceversa, Comiso – Milano Linate e viceversa, Comiso – Milano Malpensa e viceversa, Comiso – Bergamo Orio al Serio e viceversa”, pubblicato in G.U. Serie Generale, n. 86 del 31 marzo 2020; Ministero dello sviluppo economico – Avviso pubblico per l’acquisizione di proposte progettuali finalizzate alla sicurezza delle infra- strutture stradali nell’area territoriale di Genova attraverso sperimentazioni basate sulla tecnologia 5G, pubblicato in G.U. Serie Generale, n. 86 del 31 marzo 2020; Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (CIPE) – Delibera 21 novembre 2019, recante “Programma delle infrastrutture strategiche (legge n. 443/2001). Linea ferroviaria alta velocità/alta capacità (AV/AC) Torino-Venezia. Tratta Brescia-Verona nodo AV/AC di Verona: ingresso ovest. Approvazione del progetto preliminare CUP (F81H91000000008). (Deliberan.69/2019)”, pubblicata in G.U. Serie generale n. 88 del 2 aprile 2020....
  • Appalti pubblici e contenzioso | Convegno IGI | Presentazione volume “Il contenzioso e la giurisprudenza in materia di appalti pubblici”

    3 Giugno 2020eventi / PubblicazioniSi segnala il prestigioso convegno sul rapporto tra appalti pubblici e contenzioso, in occasione del quale sarà presentato il volume “Il contenzioso e la giurisprudenza in materia di appalti pubblici“, a cura del Pres. C. Contessa. Si tratta di un manuale di recente pubblicazione, che fornisce una ricostruzione organica della materia dei contratti pubblici alla luce dei principali orientamenti giurisprudenziali, nell’ambito del quale ha avuto l’onore e il piacere di fornire il proprio contributo anche Claudio Guccione, con la redazione di tre capitoli in materia di concessioni e PPP. Per maggiori informazioni sul convegno, in programma l’8 giugno 2020 è possibile consultare il seguente link Il contenzioso e la giurisprudenza in materia di appalti pubblici      ...
  • Il Ppp strumento strategico per la ripresa? L’opportunità del nuovo regolamento appalti

    26 Maggio 2020PubblicazioniClaudio Guccione, Maria Ferrante e Ivo Allegro Nel recente parere sul contratto tipo del Mef relativo al Partenariato pubblico privato, il Consiglio di Stato ha ancora una volta sottolineato il potenziale del Ppp per allineare le esigenze di modernizzazione e crescita del livello di infrastrutturazione del paese e di elevazione delle performance dei servizi pubblici. In particolare, è stato evidenziato come il Ppp possa contribuire a “promuovere un significativo rinnovamento della pubblica amministrazione attraverso l’acquisizione di specifiche conoscenze tecniche e scientifiche, proprie delle realtà private, capaci di fornire nuovi e innovativi strumenti per rendere l’azione amministrativa sempre maggiormente coerente con i principi di imparzialità e buon andamento predicati dall’art. 97 della Costituzione”. In un contesto in cui al settore pubblico viene richiesto di essere largamente più performante ed in grado di cogliere le mutevoli sfide di innovazione, tecnologica e di metodo, elementi indispensabili per alimentare un’azione di rilancio che questa emergenza ha reso ineludibile, l’interscambio tra pubblico e privato attraverso il Ppp è uno strumento conun potenziale irrinunciabile per alimentare una smart spending da parte della Pa.Se la concessione era uno strumento già presente e in parte consolidato nel nostro ordinamento, l’introduzione nel ’98 del project financing, strumento principe del Ppp, è stata un’innovazione che solo in parte ha generato i frutti sperati, ma che a distanza di oltre 20 anni dalla sua introduzione vanta ormai un vasto bagaglio di applicazioni e di esperienze concrete da cui il legislatore può trarre le giuste indicazioni per rimuovere la parte più consistente dei residui ostacoli che si frappongono ancora alla sua effettiva implementazione a valore aggiunto.È questa l’opportunità che oggi si presenta con la prossima emanazione dell’atteso Regolamento del D.Lgs 50/2016. L’analisi della più recente bozza di Regolamento circolata offre l’opportunità per un commento e anche per qualche spunto tratto da un’attività di studio e di applicazione ripetuta sul campo sempre più consistente e anche in ambiti innovativi e di frontiera. Più in particolare, nella bozza di Regolamento alle concessioni ed ai contratti di Ppp è dedicata la parte IV (artt. 273 – 285), di cui nel prosieguo esamineremo i principali aspetti in uno con il tema del progetto di fattibilità tecnica economica che costituisce il riferimento fondamentale per le procedure di Ppp.La sospirata definizione del nuovo livello di progettazione: il progetto di fattibilità tecnica economicaCome noto, nel 2016 il legislatore ha modificato i livelli di progettazione introdotti sin dalla L. 109/94 (e poi integrati con lo studio di fattibilità di cui all’art. 14 del Dpr 207/2010 dopo gli sforzi di definizione compiuti dall’allora Acvp, oggi Anac, già nel 2009) senza però sinora definire puntualmente i contenuti del “nuovo” progetto di fattibilità tecnica economica. Quello cheemerge dalla lettura degli articoli connessi alla nuova articolazione dei livelli progettuali sembra segnare, per un verso, una semplificazione del livello base prima rappresentato dallo “studio di fattibilità” la cui logica è oggi in parte richiamata nel “quadro esigenziale e nel documento di indirizzo alla progettazione” e, per l’altro, nella perdita di alcune importanti analisi, in primis quella economico sociale (in precedenza prevista) e “l’analisi della fattibilità finanziaria (costi e ricavi) con riferimento alla fase di costruzione e, nel caso di concessione, alla fase di gestione” che viene demandato ad un ulteriore documento: il Docfap (documento di fattibilità delle alternative progettuali).Si ritiene che qui il legislatore dovrebbe dare delle indicazioni più puntuali delle metodologie da seguire, discriminando, così come una volta indicava il Cipe l’utilizzo di modalità descrittive e non quantitative per gli investimenti minori riservando, soprattutto agli interventi di maggiore dimensione (superiore ai 10 milioni) e per quelli territorialmente più critici strumentiquantitativi più sofisticati e complessi. In un’epoca in cui le risorse devono essere ben spese nel tentativo di massimizzare i risultati dei processi di accrescimento del benessere sociale a cui la Pa dovrebbe tendere, queste analisi costituiscono un elemento importantissimo per giustificare le scelte compiute ma è chiaro che per le opere minori, anche sviluppate in “concessione calda” (parte III del Codice) o in Ppp (parte IV), l’utilizzo di metodi quantitativi gravosi può rappresentare un freno ovvero, come frequentemente accade anche ora, un sostanziale mancato diffuso rispetto della procedura prevista.Per quanto attiene al progetto di fattibilità tecnica economica, questo sostanzialmente è figlio del Docfap e appare discostarsi dal precedente progetto preliminare soprattutto per l’attenzione al tema della verifica della sostenibilità amministrativa procedurale degli interventi e della gestione e per il tentativo di rendere lo stesso un documento atto all’avvio delle procedure(incluse quelle espropriative) al fine di ridurre il tempo dalla progettazione alla cantierizzazione.Il nuovo regolamento prescrive che “nei casi di affidamento dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica”, il progetto deve contenere sempre, in coerenza con la normativa precedente, lo “schema di contratto”, il capitolato prestazionale d’appalto e i rilievi plano-altimetrici. Nel caso delle procedure previste dall’art. 183 comma 15 del Codice nello stesso vanno anche inclusi il piano economico-finanziario e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.Il legislatore però non chiarisce, e varrebbe sicuramente la pena di farlo, alcune questioni fondamentali, di seguito elencate, relative ai documenti da presentarsi per questa procedura che rappresenta una parte assolutamente non marginale delle iniziative in Ppp presenti sul mercato. 1) Se il progetto di fattibilità tecnica economica debba essere integrato anche dal “quadro esigenziale e nel documento di indirizzo alla progettazione” e dal Docfap, soprattutto per le parti non presenti nel progetto di fattibilità. Rispetto allo schema logico delineato nel nuovo Regolamento la redazione del progetto di fattibilità senza questi documenti propedeutici e conimportanti analisi (in primis quella economico sociale) rischia di privare il confronto tra pubblico e privato in fase di valutazione della proposta e poi in fase di gara di alcuni fondamentali parametri di valutazione.2) Quale debba essere il contenuto minimo del piano economico – finanziario. In Italia sono presenti alcuni esempi virtuosi di legislazione concorrete, come ad esempio quella della Provincia Autonoma di Bolzano, che ha emanato delle linee guida che definiscono uno standard minimo preciso per questo documento dando robustezza e certezza alla procedura. Inserire unaprevisione su questo aspetto, anche con un rimando ad una linea guida successiva su cui attivare anche una consultazione pubblica, potrebbe contribuire a rimuovere le incertezze. Un recente lavoro svolto da Ifel/Anci in merito allo sviluppo di procedure tipo ha consentito di appurare come la possibilità di avere degli standard attendibili di riferimento è un’esigenzamolto sentita nella Pa per ridurre i fenomeni di “burocrazia difensiva” connessa ai rischi dovuti all’incertezza che aleggia su un procedimento che spesso è una prassi organizzativa informale che rallenta l’implementazione di innovazioni e nuovi approcci nella Pa. In questa prospettiva, si evidenziano che le disposizioni di cui all’art. 279 dell’attuale bozza “Contenuti del piano economico e finanziario per le concessioni e i contratti di partenariato pubblico privato aventi a oggetto lavori” appaiono largamente migliorabili e forse, alla luce delle considerazioni sopra esposte, andrebbero delineate più puntualmente in un documento dotato dei giusti margini di flessibilità e, quindi, in grado di evolversi nel tempo con l’avanzamento della prassi professionale come, ad esempio, delle linee guida.3) Se il privato, anche in coerenza con quanto disposto dall’art. 181 3° comma, debba presentare o meno un’analisi del Value for Money che consenta all’amministrazione di apprezzare la maggiore convenienza nell’utilizzo del Ppp rispetto ad altre forme più tradizionali di realizzazione di un’infrastruttura.4) In questo sforzo definitorio, il legislatore dovrebbe ricordarsi di dare finalmente uno standard minimo al il più negletto e misconosciuto, quanto fondamentale, documento di una proposta di Ppp: le “caratteristiche del servizio e della gestione”. Se un “contratto di Ppp” prevede, anche coerentemente alla disciplina Eurostat, un sostanziale rischio di disponibilità accollato al privato, è chiaro che la definizione delle caratteristiche del servizio e della gestione, articolata secondo l’opportuna definizione di Kpi e Service Level Agreement (come anche richiamato dall’Anac nella sua Linee Guida n. 9), ovvero delle modalità in cui si misurano le prestazioni in fase gestionale da cui deriva, in presenza di un efficace sistema sanzionatorio, l’effettività del rischio operativo, è un elemento che andrebbe definitivamente tolto dall’oblio in cui giace sin dai tempi dell’art 37 bis della L. 109/94. Ciò ancor di più in un’epoca in cui, con il crescere dell’importanza delle infrastrutture immateriali, il “project financing di servizi freddo” si sta affermando con crescente successo ponendo in maggior misura l’enfasi sulla gestione piuttosto che sulla costruzione dell’infrastruttura, materiale o immateriale. In quest’ottica, anche se illegislatore richiede che la disciplina delle penali trovi spazio nella “bozza di convenzione”, appare evidente che l’illustrazione analitica dei meccanismi gestionali e operativi delle stesse nonché le simulazioni atta a dimostrare l’effettiva alea sui profitti connessi a default delle performance potrebbe trovare spazio in questo documento.Piano economico finanziario nelle opere e nei servizi e sua asseverazioneCome richiamato in precedenza, il legislatore si preoccupa di definire il contenuto del piano economico finanziario (PEF) limitatamente alle opere mentre per i servizi, l’attuale bozza prevede, anche con un parziale contrasto, tra l’art. 283 e 284, l’elaborazione di un piano economico e finanziario di massima (senza però chiarirne i contenuti). In termini preliminari,occorre richiamare come la riproposizione sostanzialmente integrale del contenuto del vecchio art. 278 del Dpr 207/2010 non tiene conto di quanto avvenuto nella pratica nei 4 anni intercorsi dall’emanazione dell’attuale Codice. In questo periodo, alla luce della sostanziale equiparazione delle procedure per opere e servizi, ma forse sarebbe più appropriato parlare di infrastrutture materiali ed immateriali (almeno nella prospettiva economico/finanziaria), il mercato ha utilizzato un approccio unificato che ora il legislatore vuole divaricare nuovamente sia nella procedura che, probabilmente, nella forma tecnica del PEF. In tal senso, bisognerebbe chiarire che in un contratto di Ppp, anche quando relativo al c.d. project di servizi, è sempre necessaria la presenza di un investimento iniziale in un’infrastruttura, sia essa anche immateriale, senza laquale le tecniche del capital budgeting su cui si basa la costruzione del PEF non possono trovare applicazione e anzi potrebbero avere dei problemi di matrice strettamente matematica (ad esempio nella determinazione del TIR). Ciò anche ricordando come, sin dalle definizioni, la durata del contratto di Ppp sia connessa all’entità dell’investimento effettivamente realizzato e al suo ammortamento.Illustrato ciò che sarebbe opportuno chiarire, e che nell’attuale bozza non è ancora definito come gli operatori, anche pubblici, necessiterebbero, si esamina di seguito cosa viene disposto.In primo luogo, nel corpo della norma, il legislatore parla di “piano economico finanziario di massima di copertura della spesa e della connessa gestione” che suscita immediatamente alcuni dubbi connessi a:1) Il perché, anche considerando gli obblighi e le prerogative sostanzialmente ferme che derivano dal Pef nello schema “risk & rewards” del contratto di Ppp, il legislatore parli di piano di massima come se questo debba essere un esercizio di stima grossolano e non analitico come invece la prassi settoriale ormai unanimemente ritiene. Tale considerazione vale non sololaddove l’iniziativa del Ppp parta dal privato ma ancor di più laddove il piano economico finanziario sia posto alla base di una procedura di iniziativa pubblica. Ciò in considerazione dell’attenta analisi a cui la Pa dovrebbe essere chiamata nel definire il complesso rapporto di equilibrio tra generazione di valore per il pubblico (rappresentato dal benessere sociale) egenerazione del valore per il privato (rappresentato dalla redditività) che deve sempre sussistere in un’operazione di Ppp;2)la motivazione per cui si faccia riferimento al termine “spesa” in luogo di quello di “investimento” che invece è la base di riferimento logico nel codice e anche nella disciplina della Direttiva Concessioni e in quella Eurostat. Il ripristino del riferimento al termine investimento consentirebbe di far più facile riferimento al concetto di infrastruttura, materiale o immateriale, a cui sempre un contratto di Ppp deve riferirsi.Altre perplessità o elementi degni di considerazione sono connessi alle indicazioni fornite dalla norma con particolare riferimento a: 1.”arco temporale prescelto”, quasi che la durata del contratto di Ppp o di concessione derivi da una scelta fatta a monte e non sia funzione di un esercizio per cui, anche con metodo iterativo, la durata massima del contratto non sia “superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici come risultante dal piano economicofinanziario”;2.La circostanza che venga affermato che “il piano economico e finanziario di regola è suddiviso in: a) conto economico; b) flusso di cassa” senza procedere ad una più analitica descrizione della struttura di dettaglio del piano e degli indicatori utili a calcolarne rendimento e sostenibilità come invece, ad esempio, fatto dalle “Linee Guida n. 9”.Si sottolinea, infine, la circostanza che l’art. 279 richieda che nel piano siano espressamente indicati: “a) valore stimato degli investimenti; b) arco temporale prescelto; c) eventuale prezzo che l’amministrazione prevede di riconoscere per consentire all’operatore economico di perseguire l’equilibrio economico e finanziario; d) valore stimato delle spese di gestione dell’opera e di prestazione dei servizi; e) eventuale canone che l’amministrazione prevede di riconoscere all’operatore aggiudicatario per disponibilità dell’opera o della domanda di servizi; f) eventuale cessione in proprietà, o a titolo di godimento o a titolo di prezzo, dei beni; g) eventuali ulteriori utilità economiche riconosciute all’operatore aggiudicatario; h) conseguenti oneri a carico del concessionario, da porre a base di gara; i) costi della sicurezza dedotti dal piano di sicurezza e dal documento di valutazione dei rischi da interferenze.”Per quanto attiene all’asseverazione del piano, il legislatore sana finalmente il chiaro refuso che si trascina dai primi anni 2000 per cui possono asseverare il piano le società di revisione iscritte all’albo Mise (e che in astratto non potrebbero svolgere attività di attestazione di dati e previsioni contabili) mentre sarebbero escluse quelle dell’albo Mef (che invece hanno questaprerogativa), il che ha creato un particolare mercato settoriale. La bozza, inoltre, stabilisce i chiari e naturali confini di indipendenza che dovrebbero intercorrere tra i soggetti che sviluppano il piano, inclusi gli advisor, e coloro che l’attestano (“nel rispetto dei principi di indipendenza e imparzialità”). L’asseverazione consiste nella “valutazione degli elementi economici e finanziari del progetto” e nella verifica della capacità del piano di generare flussi adeguati. Il legislatore, inoltre, ribadisce ulteriormente che l’attestazione deve riguardare anche la “congruenza dei dati con la bozza di contratto”. In buona sostanza rispetto alla normativa dei commi 4 e 5 dell’art 96 del Dpr 207/2010, non si evidenziano novità di rilievo, al netto di quanto sopra evidenziato.Largo alle procedure che valorizzano la negoziazione di soluzioni Una novità importante prevista all’art 273, comma 2 della bozza di Regolamento è rappresentata dalla preferenza espressa per le procedure che valorizzino la negoziazione delle soluzioni prospettate dagli offerenti, poi declinata in particolare all’art 275 dedicato al Dialogo competitivo.I candidati ammessi al dialogo presentano una o più proposte corredate da una relazione tecnica descrittiva con la relativa previsione di costo e la stazione appaltante può chiedere soluzioni migliorative rispetto alle proposte. Una volta scelta la migliore soluzione la stazione appaltante inserisce l’intervento nella programmazione triennale dei lavori pubblici. Le offerte finali sono corredate dal progetto di fattibilità tecnica ed economica ed il progetto redatto dall’affidatario del dialogo viene inserito nell’elenco annuale. Quello che è prevedibile che potrà accadere è che opteranno per il dialogo competitivo le stazioni appaltanti che, da una parte non siano già in possesso di un progetto di fattibilità, dall’altra si ritengano dotate di adeguate capacità negoziali. Più in generale però, vi è da superare il retaggio culturale che, contrariamente alla evoluzione euro unitaria che negli ultimianni ha gemmato nuovi procedimenti di evidenza pubblica connotati da una maggior discrezionalità, vede in Italia una certa resistenza in seno alla gran parte delle pubbliche amministrazioni rispetto all’esercizio di discrezionalità: dunque, le opportunità offerte dal diritto europeo con una maggior gamma di procedimenti utilizzabili, al fine di dotare le pubbliche amministrazioni degli strumenti più adatti rispetto alle tradizionali procedure aperte e ristrette e perseguire al meglio il pubblico interesse, divengono troppo spesso in Italia occasioni perse per il timore di essere censurati, in primis innanzi ai giudici amministrativi, nell’esercizio della discrezionalità connaturata in procedure come il dialogo competitivo.Va comunque sottolineato che gli affidamenti in finanza di progetto ad iniziativa delle amministrazioni aggiudicatrici contemplano a base di gara un progetto di fattibilità e per quelli in concessione almeno un progetto di fattibilità e quindi il dialogo competitivo consente alle stazioni appaltanti di sgravarsi da tale onere progettuale. Di un vantaggio di pari entità, d’altra parte, possono fruire anche gli operatori economici i quali, mentre nelle suddette procedure ad iniziativa delle Pa devono presentare in sede di offerta un progetto definitivo, invece, come si è visto, nel dialogo competitivo sono decisamente alleggeriti.Requisiti del concessionarioLa vaghezza del Codice sul tema dei requisiti del concessionario, in cui si prevede che le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità di concessionario di eseguire la concessione , tenendo conto dell’oggetto della concessione e dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva (art 172, comma 1, secondo periodo), risulta positivamente risolta dalla bozza di Regolamento, che ha sostanzialmente riproposto i requisiti di capitale sociale, fatturato, servizi affini e singolo servizio affine di punta previsti dall’art 95 del dpr 207/2010. Mentre però era prima previsto che alla carenza dei requisiti sui servizi affini, anche quello di punta, il concessionario potesse ovviare implementando l’entità dei requisiti di fatturato e capitale sociale in misura compresa tra 1,5 volte e 3 volte l’entità prevista dal bando,adesso il regolamento prevede tale implementazione come facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice. In sostanza, sembrerebbe che se la Pa voglia avvalersi di tale facoltà debba esprimerlo nel bando.Altra importante novità rispetto alla precedente impostazione, che conferma la scelta di attribuire maggiore discrezionalità alle stazioni appaltanti, consiste nel fatto che l’utilizzo dei quattro suddetti requisiti del concessionario è facoltativo perché si può, previa specifica motivazione nella determina a contrarre, prescrivere requisiti diversi. Ed ecco che, la previsionecodicistica sulla proporzionalità, che diverrà sostanzialmente pleonastica nell’ipotesi di applicazione dei quattro suddetti requisiti, difatti già determinati nell’entità, resterà utile come bussola di principio laddove le stazioni appaltanti sceglieranno di prescrivere requisiti diversi, che verranno coniati per la specifica gara.Requisiti del proponenteDiversamente dal dpr n. 207/2010 (art 96) il regolamento non disciplina i requisiti del proponente e quindi vediamo di ricostruire la disciplina. Secondo l’art 183, comma 17 del codice possono presentare le proposte di Ppp – per tutti i tipi di contratti di Ppp, come specificato dal comma 16 – (i)i soggetti in possesso dei requisiti del concessionario, oggi specificati dalla bozza di regolamento;(ii) i soggetti in possesso dei requisiti previsti per l’esecuzione di lavori pubblici e per i servizi di progettazione eventualmenteassociati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi ed anche le Camere di commercio possono aggregarsi; (iii) gli investitori istituzionali e gli istituti nazionali di promozione definiti all’art 2, numero 3) del regolamento (UE) 2015/207, associati o consorziati, qualora privi dei requisiti tecnici, con soggetti in possesso dei requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici per servizi di progettazione (comma 17-bis). Ora, l’attuale regime transitorio disciplinato dal Codice all’art 216, comma 14, prevede la perdurante applicazione del dpr 207/2010, in particolare la Parte II, Titolo III, dedicato al sistema di qualificazione, fino all’adozione del nuovo regolamento, purché le relative previsioni del regolamento siano “compatibili con il presente codice”. Nel merito, la disciplina dell’art 96del dpr 207/2010 prevede che possano presentare le proposte, oltre ai soggetti in possesso dei requisiti per l’esecuzione di lavori pubblici ed alle società di ingegneria (ora invece il codice prevede non le sole società di ingegneria ma tutti coloro che sono qualificati per la progettazione), “i soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, , di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività , che negli ultimi tre anni hanno partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta”.Dalla entrata in vigore del nuovo regolamento verranno certamente a dissolversi i dubbi su questa ultima categoria, piuttosto ampia e generica, di soggetti proponenti, che difatti non è contemplata nel nuovo regolamento.Qualche riflessione sul nuovo comma 17 bis dell’art 183 introdotto dallo “Sblocca cantieri”.Tale previsione, evidentemente dettata dall’intento di far intervenire gli investitori istituzionali sin dalla prima fase di sviluppo dei progetti, nonostante l’apprezzabile tentativo, non pare cogliere nel segno.In primo luogo, infatti, non sembra vi siano alternative alla presentazione delle proposte in associazione con progettisti qualificati: sebbene la norma preveda, infatti, la possibilità che i soggetti investitori abbiano i requisiti tecnici per presentare le proposte in autonomia, tale eventualità sembra doversi escludere in concreto. Non si vede, infatti, come un soggettomeramente finanziario potrebbe aver maturato requisiti di progettazione. Sarebbe stato probabilmente più efficace prevedere la possibilità per gli investitori istituzionali di presentare le proposte in autonomia, se comprensive di un progetto debitamente redatto e firmato da progettisti qualificati.Inoltre, il legislatore sembra non aver inteso la reticenza degli investitori istituzionali a partecipare a questi progetti in associazione con progettisti o costruttori, in quanto ciò comporterebbe per loro l’assunzione di gravi responsabilità inerenti i profili esecutivi nei confronti della stazione appaltante, mentre il loro scopo è esclusivamente finanziario.Servirebbe, al contrario, una disciplina ad hoc che consenta a tali investitori di avviare iniziative di project financing ed avere un ruolo attivo sin dall’inizio, ma limitando il proprio ruolo e le relative responsabilità al solo profilo finanziario. D’altra parte è innegabile che l’intervento di investitori istituzionali in questa veste avrebbe una rilevante importanza per il buon esito delle operazioni di finanza di progetto, fornendo una garanzia di finanziamento ab origine e limitando così in maniera importante i rischi di naufragio dei progetti per mancato reperimento dei finanziamenti.Il regime dei lavori del concessionario di lavori e del concessionario di servizi I lavori che il concessionario non esegua direttamente sono affidati mediante subappalto.Una prima osservazione: se manca la qualificazione del concessionario per i lavori non si potrebbero affidare in subappalto perché la qualificazione deve essere coperta “a monte”. Il subappalto, difatti, rappresenta solo una modalità per l’esecuzione e non anche uno strumento per integrare la qualificazione, come invece l’avvalimento. Eloquente sul tema è la sentenza delConsiglio di Stato n.9/2015, resa in Adunanza Plenaria. A diverse conclusioni potrebbe pervenirsi solo se si prescrivesse di dichiarare in sede di offerta non solo le lavorazioni che si intendono subappaltare ma anche i nominativi dei subappaltatori ed allora questi diverrebbero “qualificanti”, come prima della sospensione, ad opera del dl Sblocca cantieri, della previsionesulla terna di subappaltatori da indicare in gara, intervenuta sia in materia di appalti (art 105, comma 6) che nelle concessioni (art 174, comma 2).Una seconda considerazione: l’impostazione della bozza di regolamento, prescrivendo il subappalto per l’esecuzione dei lavori non eseguiti direttamente dal concessionario sembra sostanzialmente eliminare la possibilità di ricorrere all’appalto a terzi, ai sensi dell’art 164, commi 4 e 5, mediante procedure di evidenza pubblica; piene, per i concessionari qualificabilicome amministrazioni aggiudicatrici e semplificate, per i concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici. A tal proposito, al di là della discutibile scelta del legislatore del Codice – che, nel dettare tale regime di evidenza pubblica per i lavori a terzi del concessionario, è certamente andato oltre le previsioni della direttiva concessioni 23/2014/UE, in alcun modoriguardanti il regime degli appalti a valle del concessionario, il quale, difatti, si è assunto il rischio operativo ed è di conseguenza libero di organizzarsi per l’esecuzione della concessione – resta il fatto che una disposizione di fonte regolamentare, contemplando solo il subappalto del concessionario, ingenera il dubbio di un contrasto con il Codice che invece disciplina anche gli appalti. Salvo pervenire alla conclusione che l’art 164, comma 4, riguardi le “vecchie” concessioniaffidate senza gara a soggetti qualificabili come amministrazioni aggiudicatrici, obbligati poi ad affidare a terzi con gara gli appalti di lavori. I dubbi permangono però per il comma 5 che, come si è visto, prevede per gli appalti di lavori a terzi affidati da parte dei concessionari non amministrazioni aggiudicatrici, procedure di evidenza pubblica semplificate, nel senso che non vanno applicate tutte le regole del Codice ma solo alcune.Dubbi ulteriormente alimentati dal fatto che, in linea generale, il codice si applica alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente all’entrata in vigore dello stesso (art 216, c.1) e che nella parte III del Codice dedicata alle Concessioni vi è una sola disposizione espressamente dedicata alle “vecchie” concessioni: l’art 177 che, per l’appunto con riferimento alle concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del codice e non affidate con procedure ad evidenza pubblica, prescrive l’obbligo di affidamento mediante gara dell’80 per cento (60% per i concessionari autostradali) di lavori , servizi e forniture relativi alle concessioni e di importo superiore a 150.000 euro Il tema del regime degli appalti a terzi del concessionario è stato anche recentemente affrontato dal Consiglio di Stato nel parere n. 823 del 28 aprile 2020 reso dalla Prima Sezione sullo schema di contratto standard Ppp predisposto dal Mef (sul quale si rinvia al nostro articolo su Edilizia e Territorio citato all’inizio ). Venendo ora alle concessioni di servizi ed ai contratti di Ppp di servizi con lavori accessori, è richiesto il possesso dei requisiti per i lavori solo se l’operatore economico intenda eseguire i lavori con la propria organizzazione di impresa. Diversamente, se i lavori non si eseguono direttamente vanno affidati in subappalto a soggetti qualificati.Anche in questo caso, come per le concessioni di lavori, sembra volersi ignorare il regime degli appalti di lavori per i concessionari di servizi, di cui all’art 1, comma 2, lettera d), secondo il quale il Codice e le relative procedure di evidenza pubblica vanno applicate se trattasi di lavori strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice.Il contenuto del contrattoPer quanto concerne il contenuto del contratto, l’art.276 della bozza di Regolamento non sembra discostarsi molto dal disposto del vecchio art. 115 del d.P.R. 207/2010, limitandosi di fatto ad aggiungere alcuni elementi senza, tuttavia, effettuare quel salto di qualità che sarebbe necessario per pervenire ad un effettivo strumento di ausilio per gli operatori economici e leAmministrazioni. Il testo riprende sostanzialmente quanto indicato dall’Anac nelle sue linee guida n. 9 sul monitoraggio dei rischi nei contratti di Ppp, ma tale scelta non appare sufficiente a colmare lacune ed ambiguità frequenti nella prassi applicativa.In primo luogo, infatti, è evidente che sarebbe opportuno che la norma facesse espresso riferimento alle disposizioni Eurostat ed Epec in materia di allocazione dei rischi: la conformità alle indicazioni Eurostat, invero, è imprescindibile per l’allocazione off balance degli investimenti, effettivo valore aggiunto dei contratti di Ppp. D’altra parte il contratto è, come indicato anche dall’Anac nelle sue linee guida n. 9 sul monitoraggio, “il principale strumento di garanzia per un’efficiente esecuzione del contratto, una corretta allocazione dei rischi tra le parti e per il mantenimento in capo all’operatore economico del rischio allo stesso trasferito, nonché per evitare possibili riclassificazioni finanziare ex post dell’operazione di partenariato da “fuori”a “dentro” il bilancio dell’amministrazione”: rappresenta, dunque, un documento fondamentale delle operazioni di Ppp, su cui il legislatore dovrebbe presumibilmente dare maggiori indicazioni. Inoltre, lascia perplessi il fatto che la bozza di Regolamento non dia alcun rilievo agli standard che, invece, sono oggetto di elaborazione a livello ministeriale, perdendo cosìl’opportunità di specificarne valenza ed utilizzabilità.Sotto altro profilo, la norma in commento crea alcune ambiguità rispetto ai documenti necessari per la corretta elaborazione di un’operazione di Ppp: il legislatore, infatti, indica tra le clausole contrattuali specifici elementi che dovrebbero, piuttosto, fare parte delle “caratteristiche del servizio e della gestione” (indicazioni delle caratteristiche funzionali, impiantistiche, tecniche e architettoniche dell’opera e standard dei servizi richiesti) o del PEF (specificazione delle quota annuale di ammortamento degli investimenti e piano economico-finanziario di copertura degli investimenti). Tale promiscuità non solo comporta rilevanti difficoltà nella configurazione della specificità dei singoli documenti richiamati, che unitariamente visti poi costituiscono il pacchetto contrattuale, ma può porre alcune problematiche di non poco momento anche in fase di gara, ove si consideri che l’offerta tecnica, in cui deve essere inserito lo schema di contratto, non può contenere elementi di valutazione economica. Sarebbe, invece, opportuno che il Regolamento, come accennato, cogliesse l’opportunità di definire finalmente il contenuto specifico del documento “caratteristiche del servizio e della gestione”, distinguendolo dallo schema di contratto. Lascia, infine, perplessi che la bozza di regolamento inserisca tra i suoi contenuti “il flusso informativo relativo all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi e dei dati utilizzati per la definizione dell’equilibrio economico-finanziario che l’operatore economico deve garantire alla stazione appaltante per l’esercizio del monitoraggio sui rischi a sensi dell’art. 181, co. 4, del Codice, le relative modalità di trasmissione, nonché le penali da applicare in caso di inadempimento di tale obbligo: tale previsione, infatti, che lascia intendere ancora un onere per il privato di trasmettere all’Amministrazione con regolarità i dati richiesti, pare del tutto ignorare l’ormai obbligatoria introduzione del Building Information Modeling – BIM. Ilmonitoraggio dei rischi deve essere svolto tramite un tale modello, ideato per ottimizzare, tramite la sua integrazione con metodi e strumenti elettronici specifici, la progettazione, realizzazione e gestione di costruzioni in ambito infrastrutturale. D’altra parte, la stessa Corte dei Conti nei suoi numerosi pareri in tema di allocazione dei rischi nel Ppp ha sottolineato piùvolte che il monitoraggio deve poter essere effettuato tramite sistemi automatici, che non richiedano l’intervento del privato per il trasferimento dei dati all’Amministrazione.Il project financing di serviziLa bozza di regolamento dedica al project financing di servizi l’art. 283, che fondamentalmente riporta il disposto del previgente art. 278 del d.P.R. 207/2010: tale scelta, tuttavia, non appare in linea né con la più recente evoluzione delle prassi in materia né con la normativa comunitaria di riferimento.In primo luogo, infatti, non si comprende il motivo per cui il legislatore abbia ritenuto di prevedere una disciplina ad hoc per il solo project di servizi ad iniziativa privata, distinguendolo da quello attinente ai lavori e lasciando invece una disciplina unitaria per il project financing ad iniziativa pubblica (per il quale il Codice trova applicazione sia ai servizi che ai lavori alla luce dell’art. 179, co. 3, del Codice). Tale scelta appare anacronistica rispetto all’utilizzo unitario e indistinto delle medesime procedure sia per lavori che per servizi effettuato dall’entrata in vigore del Codice.Inoltre, pur a prescindere da tale considerazione di fondo, lo specifico contenuto della norma in esame lascia perplessi su alcuni profili. Innanzitutto, per quanto riguarda il progetto, si evidenzia un’ambiguità di fondo tra il riferimento all’art. 23, co. 15, del Codice, riguardante il contenuto del progetto negli appalti di servizi ed il nuovo disposto dell’art. 284 della Bozza diRegolamento, nella misura in cui i rispettivi contenuti non sono del tutto coincidenti.Per quanto riguarda, poi, la procedura di affidamento della concessione, la previsione di una gara informale appare in contrasto con la più recente evoluzione della normativa eurounitaria: è noto, infatti, che, contrariamente a quanto avvenuto in passato, con la direttiva 2014/23/UE l’Unione Europea ha inteso disciplinare allo stesso modo le concessioni di lavori e servizi rispetto alle procedure di evidenza pubblica cui devono essere assoggettate. Nel rispetto, dunque, del principio di libertà delle amministrazioni per la scelta delle modalità di gestione di lavori e servizi, una volta che l’Amministrazione opti per l’affidamento ad un privato, ove ci si trovi sopra soglia comunitaria, deve svolgersi una regolare e formale procedura ad evidenza pubblica.La norma in commento, dunque, non sembra coerente ed appare, altresì, pleonastica se si considera che, rimossa l’opportunità della gara informale che non è in linea con la normativa comunitaria, di fatto si tratterebbe di una mera ripetizione della procedura già prevista dall’art. 183, co. 15, del Codice, che può pacificamente trovare applicazione anche per i servizi.ConclusioniNell’attuale contesto di riferimento, in cui il Paese ha un rilevante bisogno di investimenti infrastrutturali sia per innescare processi di sviluppo della produttività nazionale (il cui nesso con gli investimenti infrastrutturali è noto sin dalla fine degli anni ’80 negli studi di Aschauer e Munnell) che per elevare la qualità dei servizi pubblici, il partenariato con il privato potrebbe rivestire un ruolo da protagonista.Oltre vent’anni di applicazioni in scala crescente del Ppp, hanno consentito di apprezzare come lasciare il pallino in mano prevalente alla Pa confinerebbe questo strumento ad un utilizzo di nicchia. In tal senso, il legislatore dovrebbe finalmente prendere coscienza del ruolo proattivo del privato con una normativa che sia coerente con questa prospettiva. L’attuale Regolamento è un’opportunità in questo senso anche per superare le non marginali ritrosie che un quadro non sempre chiaro della materia genera nella Pa e che finiscono per innescare quella “burocrazia difensiva” che rende i procedimenti lunghi e spiazza gli investimenti. Allo stato attuale di elaborazione il Regolamento contiene non pochi spunti che però, come abbiamo tentato di illustrare, andrebbero declinati in modo più specifico....
• • Contratto standard per il Ppp, meglio puntare su più modelli che rischiare di creare una sola gabbia (da Edilizia e Territorio)

    8 Maggio 2020PubblicazioniClaudio Guccione, Maria Ferrante, Ivo Allegro   Con il parere n. 823/2020, adottato nell’adunanza del 22 aprile 2020, il Consiglio di Stato si è espresso sullo schema di contratto standard per l’affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzarsi in partenariato pubblico privato.Nello specifico, il Consiglio di Stato, dopo un approfondimento sulla natura giuridica del contratto standard (per il commento del quale si rinvia all’articolo di Mauro Salerno “Ppp, il Consiglio di Stato boccia il contratto standard del Mef: è competenza Anac (ma va coinvolto anche il Mit)”, pubblicato su Edilizia e Territorio del 30 aprile ) e sulle diverse tipologie di contratti di Ppp, si concentra sugli specifici profili e quesiti individuati dal Ministero nella propria richiesta di parere:– esecuzione dei lavori e gestione dei sevizi da parte dei soggetti terzi (artt. 15-23 dello schema di contratto standard);– modifiche al contratto (artt. 19-32 dello schema di contratto standard);– esclusione della configurazione del contributo pubblico come una condizione necessaria per raggiungere l’equilibrio economico finanziario nelle “opere fredde” da realizzarsi in Ppp;– distribuzione degli obblighi e dei rischi relativi all’acquisizione ed alla perdurante validità delle autorizzazioni, con particolare riferimento agli effetti sulla bancabilità delle operazioni;– passaggio dell’opera al concedente al temine del contratto senza il pagamento di un valore residuo;– disciplina del pagamento dell’eventuale contributo pubblico riconosciuto a titolo di prezzo e del canone di disponibilità in relazione alla procedura di infrazione comunitaria n. 2017/2090 riguardante i ritardi nei pagamenti;– profili di discordanza dello schema di contratto rispetto alle Linee Guida Anac n. 9/2018.Le riflessioni del Consiglio di Stato sui singoli profili trattati, dunque, forniscono l’occasione per valutare più approfonditamente i predetti contenuti dello schema di contratto, che effettivamente costituiscono temi di particolare importanza per la bancabilità e fattibilità delle operazioni di Ppp.La standardizzazione dei contratti di PppIn primo luogo, appare necessaria una riflessione generale sull’opportunità ed utilità di redigere un contratto standard per le operazioni di Ppp.Il Ministero, nella propria richiesta di parere al Consiglio di Stato, motiva tale scelta con la necessità di fornire alle amministrazioni un ausilio nella strutturazione dei contratti al fine di garantire la corretta allocazione dei rischi per la qualificabilità dei contratti come Ppp e specifica che ciò sarebbe conforme alle indicazioni fornite da Eurostat al Governo italiano nell’ultimo quinquennio.Sotto tale profilo, il Consiglio di Stato ha ribadito nel suo parere, in costanza con i suoi procedenti pronunciamenti, come «il partenariato pubblico-privato, piuttosto che configurare un tipo contrattuale autonomo, può essere qualificato come un modulo procedimentale comprensivo di fattispecie distinte, ciascuna delle quali condivide la comune preordinazione allagestione imprenditoriale di un’operazione economicamente complessa». Il Ppp, dunque, resta per i giudici di Palazzo Spada, «un archetipo generale … di cui sono concreta declinazione la finanza di progetto, la locazione finanziaria di opere pubbliche, la concessione di costruzione e gestione, il contratto di disponibilità» e si ribadisce come lo stesso art. 180 «introduce così una disciplina quadro valevole, oltre che per le figure tipizzate, anche per figure atipiche, definite, nel comma 8 come “qualunque altra procedura di realizzazione di partenariato in materia di opere o servizi che presentino le caratteristiche” descritte nell’art. 180».In questo quadro, si comprende come il Codice “introduce così una disciplina quadro valevole, oltre che per le figure tipizzate, anche per figure atipiche, definite, nel comma 8 come“qualunque altra procedura di realizzazione di partenariato in materia di opere o servizi che presentino le caratteristiche” descritte nell’art. 180″ non esistendo quindi in terminipropriamente detti il “contratto di Ppp” ma una serie di fattispecie, anche atipiche, che di volta in volta possono essere individuate per far fronte alle esigenze di maggiore efficienza edefficacia della PA, coerentemente al dettato costituzionale dell’art. 97.Da ciò derivano due considerazioni. La prima connessa alla necessità di avere o meno uno schema contrattuale tipo di carattere universale a fronte di un archetipo generale che va di voltain volta declinato sia sulle specifiche fattispecie individuate dal Codice che anche su fattispecie innovative non codificate ma che trovano disciplina giuridica nel relativo specifico contratto avente natura atipica “in cui le parti fissano nel modo ritenuto più idoneo e adeguato l’assetto dei propri rispettivi interessi in funzione del conseguimento dell’interesse pubblico individuato esclusivamente dalla parte pubblica”.In buona sostanza è lecito chiedersi se il rilevante sforzo compiuto dal Mef e dal gruppo di lavoro da questo mobilitato per mettere a punto un “contratto tipo di Ppp” abbia un’utilitàeffettivamente chiarificatrice. Ciò a fronte di uno schema normativo come quello del Ppp che ha “lo scopo di individuare finanziamenti alternativi a quelli tradizionali attraverso un rapporto di lunga durata e una corretta allocazione del rischio in capo ai privati, secondo le modalità individuate nel contratto” anche al fine di “promuovere un significativo rinnovamento della pubblica amministrazione attraverso l’acquisizione di specifiche conoscenze tecniche e scientifiche, proprie delle realtà private, capaci di fornire nuovi e innovativi strumenti perrendere l’azione amministrativa” più performante ed in grado di cogliere le mutevoli sfide di innovazione tecnologica e dei modelli di azione che la nostra epoca evidenzia.La seconda è connessa alla libertà che, ancora una volta, il Consiglio di Stato attribuisce in capo alle parti nell’individuare, attraverso uno schema di contratto ad hoc che si ispiri ai principi dell’art. 180, un equilibrio che consenta sia al pubblico che al privato di ottimizzare i propri interessi, che si declinano, nel caso del pubblico, nella massimizzazione del benessere sociale rispetto a specifici interessi pubblici da tutelare e garantire e, per il privato, che mette “a disposizione dell’amministrazione pubblica, le proprie capacità finanziarie e il proprio complessivo know how”, nella possibilità di ritrarre utilità, mediante la disponibilità o lo sfruttamento economico dell’opera secondo un meccanismo risk & rewards proprio anche della Sec 2010 e della disciplina Eurostat.In questa prospettiva, probabilmente più che un contratto tipo standard che dovrebbe andare a regolare fattispecie anche atipiche incasellando una vasta ed eterogenea gamma di interventi,sia per tipologie che per dimensioni, potrebbe essere più utile agli interessi nazionali fornire chiarimenti e metodologie per gestire le parti critiche del contratto o al massimo affrontarespecifici approfondimenti settoriali come avviene nella prassi dei servizi di assistenza tecnica al Pfi in Uk. Ciò ancor di più se alla famiglia, anche in divenire, dei contratti di Ppp si vuole affidare un ruolo di promozione dell’innovazione e del rinnovamento della Pa, come chiaramente traspare anche dal parere del Consiglio di Stato, al fine di elevarne drasticamente performance e produttività dei servizi. Il vero big issue del paese ben prima del Covid 19.Gli affidamenti a terzi dei concessionariPer quanto riguarda il regime dei lavori e la gestione dei servizi da affidarsi da parte del concessionario, il Ministero pone due quesiti, il primo riguarda la qualificazione dei soggetti terzi come appaltatori o subappaltatori del concessionario ed il secondo concerne le modalità di affidamento dei lavori agli appaltatori, attraverso procedure selettive concorsuali o mediante procedure semplificate.I dubbi del Ministero deriverebbero da una non chiara formulazione delle disposizioni del Codice, tra cui, da un lato, l’art 1. Comma 2 lettera c) , secondo il quale le disposizioni del codice si applicano ai lavori pubblici affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici e l’art 164 , comma 5, che prevede che i concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori da affidare a terzi sono tenuti all’applicazione di alcune – quindi non di tutte –  disposizioni del codice e, dall’altro, l’art 174, c. 2 che prevede la possibilità per i concessionari di indicare in sede di offerta le parti del contratto che intendono subaffidare a terzi. Incidentalmente si evidenzia che il subappalto delle concessioni non incontra limiti quantitativi, in quanto della disciplina del subappalto non viene richiamato l’art 105, comma 2 che tale limite prevede.In sostanza, procedure di gara per individuare gli appaltatori o libera scelta dei subappaltatori?Ed ancora, proprio perché l’art 164, comma 5 non prevede la integrale applicazione del codice come invece dispone l’art 1, comma 2, lettera c), il dubbio è per l’appunto se gli appaltatoridebbano essere selezionati mediante procedure semplificate o attraverso procedure selettive concorsuali.Il Consiglio di Stato focalizza due tipi di concessioni. Le prime sono quelle già in essere affidate senza gara, per le quali prescrive l’obbligo di gara “a valle” per la scelta degli appaltatori, in linea con l’art 1, comma 2, lettera c) e con l’art 177 , che prescrive regole concorrenziali per la scelta degli appaltatori , in una certa misura, quando “a monte” sono mancate le gare e concessioni e riferisce tale fattispecie ai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici e che quindi ex art 164, comma 4, devono rispettare integralmente il codice per l’affidamento di appalti di lavori pubblici.Le seconde sono le concessioni pervenute alla scelta mediante gara dei concessionari, quindi non considerabili come amministrazioni aggiudicatrici e che quindi, in possesso dellaqualificazione per lavori e servizi, potranno ricorrere al subappalto, più che all’appalto e che comunque in caso di appalto dovranno rispettare alcune parti del Codice e non l’intero Codice ex art 164, comma 5.Torna quindi di estrema attualità il tema della disciplina della qualificazione del concessionario, nel Codice obiettivamente incerta, poiché i requisiti tecnici e funzionali dei lavori da eseguire e dei servizi da fornire “sono definiti nei documenti di gara” (art 170, c. 1) e le condizioni di partecipazione “sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione” (art 172, c 1); incertezza che dovrebbe essere risolta dall’emanando Regolamento generale.Una prima osservazione è all’impostazione del Codice, che ha mostrato di volersi discostare dalla direttiva 23/2014/UE nel prescrivere comunque, in relazione ai lavori, un confronto concorrenziale per la scelta degli appaltatori anche quando il concessionario sia stato scelto mediante gara, nell’ipotesi del Consiglio di Stato al comma 5 dell’art 164. La direttiva, diversamente, non prevede alcuna disposizione per il regime degli appalti di lavori, servizi e forniture “a valle” di una concessione affidata “a monte” con gara, in coerenza con il rischio operativo gravante sul concessionario.Nel merito delle riflessioni del Consiglio di Stato risulta chiaro che l’ago della bilancia per determinare se un concessionario possa qualificarsi o meno amministrazione aggiudicatrice consista nell’essere la sua scelta preceduta o meno da procedura di evidenza pubblica, cosicché non sarebbero configurabili concessionari amministrazioni aggiudicatrici se scelti con gara, né,in assenza di gara, sarebbero configurabili concessionari non amministrazioni aggiudicatrici.Ora, pur non volendo in questa sede affrontare un dibattito troppo complesso, deve evidenziarsi che in talune pronunce la giurisprudenza amministrativa non pare essersi focalizzata, per escludere la qualificazione di amministrazione aggiudicatrice del concessionario, sulla sua individuazione in assenza di procedura di evidenza pubblica , bensì, pur in assenza di gara, è pervenuta a qualificare un concessionario come “non organismo di diritto pubblico” in base al suo agire sul mercato con logiche imprenditoriali sopportando il rischio di impresa, difettando quindi il “carattere non industriale e commerciale” delle esigenze di interesse generale perseguite (Cons. Stato n. 3345/2016 e 3446/2017 su Autostrada del Brennero Spa).Ulteriore osservazione riguarda poi il contenuto dell’art 23 del contratto standard, il cui comma 4 dispone che il concessionario procede all’affidamento a terzi dei servizi non eseguiti direttamente dai soci o in subappalto mediante procedura di evidenza pubblica ai sensi del Codice. Ora, poiché, come si è visto, “a valle” di una concessione affidata con gara il Codice, già andando oltre rispetto alla Direttiva n. 23, prevede l’obbligo di procedure di confronto concorrenziale semplificate (ex art 164, comma 5) solo per i lavori, non si comprende perché il Ministero abbia previsto tale disposizione e comunque non abbia voluto sottoporla alla attenzione del Consiglio di Stato.L’allocazione dei rischi relativa al conseguimento delle autorizzazioni amministrative Sulla ripartizione dei rischi relativi al conseguimento dei titoli autorizzatori, il contratto standard prevede che vi sia una ripartizione di competenze tra concedente e concessionario (art. 9), con necessità di elencare nel dettaglio le singole autorizzazioni necessarie. Nello specifico, la previsione contrattuale contiene:a) l’elenco dettagliato delle autorizzazioni di competenza del concedente, distinte tra quelle che devono essere dal medesimo rilasciate e quelle che, invece, devono essere dallo stesso ottenute;b) l’elenco dettagliato delle autorizzazioni di competenza del concessionario;c) la previsione per cui i maggiori oneri, in termini di tempi e costi, derivanti dal mancato o ritardato ottenimento delle autorizzazioni di competenza del concessionario rimangono a caricodel medesimo, salvo che egli non dimostri l’imputabilità a fatto del concedente e di aver, comunque, attivato in maniera diligente e tempestiva ogni mezzo ed azione ai fini del conseguimento di quanto richiesto;d) l’applicabilità, in caso di aggravio a carico del concessionario, di ulteriori penali;e) con riguardo alle autorizzazioni di competenza del concedente rilasciate da altre amministrazioni ed a quelle di competenza del concessionario, la previsione che, ove il mancatoo ritardato ottenimento sia imputabile a fatto di terzi e la parte si sia attivata in maniera diligente e tempestiva, nulla è dovuto tra le parti;f) la previsione per cui è comunque onere del concessionario mantenere valide ed efficaci tutte le autorizzazioni acquisite.Per l’effettiva individuazione dell’allocazione del rischio amministrativo, poi, tale clausola contrattuale deve essere letta in combinato disposto con l’art. 34 dello schema di contratto, ai sensi del quale costituisce alterazione dell’equilibrio economico-finanziario, che dà luogo al riequilibrio, il mancato o ritardato rilascio delle autorizzazioni di competenza del concedentericonducibile al medesimo. Nulla si dice, invece, sul diritto al riequilibrio ove vi sia responsabilità del concedente per il mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni di competenza del concessionario, per cui sul punto appare evidente il mancato coordinamento tra le due diposizioni contrattuali. Rispetto a tale profilo il Consiglio di Stato, dopo aver affermato che il tema non influenza il trattamento statistico ma potrebbe avere un’incidenza negativa sulla bancabilità dei progetti, conclude per l’impossibilità di esprimersi alla luce dell’assenza di specificazione delle singole autorizzazioni che sarebbero di competenza dell’una o dell’altra parte. In generale, tuttavia,specifica che il riparto di competenze debba essere calibrato, per un verso, con riferimento all’oggetto della concessione e, per altro, verso alla necessità di evitare “fughe di responsabilità” sulla base di asserite mancanze (in realtà non) imputabili alla controparte. I giudizi di Palazzo Spada, inoltre, evidenziano l’assoluta importanza di tale tema, ricordando anche l’art. 1, co. 1, punto ttt), che ha imposto di garantire «altresì l’acquisizione di tutte le necessarie autorizzazioni, pareri e atti di assenso comunque denominati entro la fase di aggiudicazione»: sul punto, appare evidente che tale previsione non possa trovare applicazione nel caso di specie, visto che molte autorizzazioni possono intervenire in fase di progettazione avanzata, costruzione o addirittura gestione, e quindi in un momento successivo alla stipula del contratto di Ppp; nondimeno, il riferimento alla legge delega è calzante ai fini di sottolineare quanto l’aspetto autorizzativo rivesta un’importanza fondamentale ai fini della realizzazione delle opere.È indubbio, infatti, che il profilo del rischio amministrativo sia molto importante per la bancabilità delle operazioni, anche alla luce dei notori ritardi dei processi autorizzativi spesso riscontrati in concreto che incidono pesantemente sui tempi di realizzazione delle opere, spaventando così i potenziali investitori. Non appare, invece, del tutto rispondente alla realtàche il tema sia totalmente indifferente rispetto al trattamento statistico.In primo luogo, infatti, risulterebbe contrario ai principi Eurostat di ripartizione dei rischi l’allocazione sul concedente del rischio di ritardo o mancato ottenimento dei titoli autorizzativi per responsabilità del concessionario: difatti, sotto tale profilo, il contratto standard correttamente attribuisce al concessionario gli eventuali maggiori oneri. Più difficile da condividere, in questa ipotesi, è l’applicazione di una specifica penale: ai sensi dell’art. 22, co. 4, del contratto standard, infatti, è prevista una penale «per ogni giorno di ritardo nell’adempimento da parte del Concessionario delle obbligazioni di cui all’articolo 9, coma 2»; tale previsione, invero, oltre che ingiusta, appare di difficile applicazione.Sotto il primo profilo, sembra che la medesima violazione sia sanzionata più volte: il concessionario, infatti, oltre a dover sostenere i maggiori oneri, dovrebbe pagare una penale specifica per il mancato o ritardato conseguimento delle autorizzazioni in aggiunta alle altre penali per il ritardo nella realizzazione dei lavori o nell’avvio della gestione dovuto all’assenza dei titoli autorizzativi.Tale duplicazione di sanzioni risulta evidentemente ingiusta alla luce dei principi generali del diritto. Inoltre, non si può non evidenziare la difficile applicabilità in concreto della clausola in parola: per comminare la penale, infatti, dovrebbe essere sempre individuato un termine per la richiesta delle autorizzazioni, ma così non è. L’eventuale ritardo, infatti, nella maggior parte dei casi, non assume rilievo di per sé, ma solo nel momento in cui si riverbera in un ritardo nell’esecuzione dei lavori o nell’avvio della gestione, per cui non è valutabile in via autonoma.Sempre con riguardo al mancato o ritardato ottenimento delle autorizzazioni di competenza del concessionario, come accennato, il contratto standard appare lacunoso rispetto all’ipotesi in cui il mancato ottenimento derivi da fatto del concedente: mentre, infatti, l’art. 9 in commento prevede tale circostanza come eccezione alla regola generale per cui i maggiori oneri gravano sul concessionario, l’art. 34 non ne fa alcuna menzione tra le cause di riequilibrio del piano economico-finanziario. Tale carenza rende in concreto inattuabile l’allocazione del rischio sulla parte pubblica: infatti, in assenza di una specifica indicazione nella relativa clausola contrattuale, forza del principio di tassatività delle cause di revisione del contratto, non sembra possibile una compensazione del concessionario tramite riequilibrio del Pef.Infine, desta qualche perplessità l’allocazione sul concessionario del rischio di mancato o tardivo conseguimento delle autorizzazioni per responsabilità di soggetti terzi. Tale previsione, infatti, non appare pienamente coerente con i criteri Eurostat: a tal proposito, il paragrafo 6.1.1. della Guida Epec al trattamento statistico dei contratti di Ppp espressamente inserisce i ritardi di soggetti terzi su approvazioni e rilascio di autorizzazioni tra gli eventi di compensazione a favore del concessionario, dai quali dovrebbe derivare la revisione del cronoprogramma ed il riequilibrio i fini del ristoro economico.Il contributo pubblicoIl parere emesso, in via ulteriore, chiarisce alcuni aspetti spesso dibattuti in letteratura. In primo luogo di come nell’ambito delle “opere fredde” in cui, cioè la totalità o la prevalenza degli introiti gestionali per il privato provengono dalla stessa amministrazione pubblica, “la disciplina del contributo pubblico, e delle relative condizioni economiche, non può essere equiparata nelle due differenti tipologie di opere” calde e fredde. Nello specifico il Consiglio di Stato mette in risalto, richiamando Eurostat, come il contributo può avere un ruolo significativo nella configurazione dell’effettivo rischio operativo di un’operazione di Ppp.In questa prospettiva, anche alla luce delle posizioni già assunte dall’Anac nelle Linee guida n. 9 sul tema e in connessione a quello del rendimento dell’operazione di Ppp (sulle quali ci siamo già soffermati nel passato: cfr. Edilizia e Territorio del 4 giugno 2018) , appare necessario un chiarimento urgente di ordine tecnico. Ciò considerando che, se per un verso, l’entità del contributo, comunque nei limiti non maggioritari sull’entità dell’investimento della disciplina Eurostat e della, in parte, più restrittiva norma nazionale, potrebbe avere in astratto (ma probabilmente non nel concreto ) un ruolo nel limitare il rischio dell’operatore privato, per altro verso, questo riveste una funzione fondamentale per l’effettiva sostenibilità finanziariadell’operazione per la Pa, anche alla luce dei crescenti vincoli sulla spesa corrente su cui ricade il canone di disponibilità connesso al rischio di performance tipico del Ppp. Su questo, sarebbe auspicabile attivare ragionamenti non ideologici ma basati su casistica e effettivo funzionamento dei Piani economico finanziari e dei sistemi di risk management inseriti nelleCaratteristiche del servizio e della gestione/Capitolati di gestione (spesso documenti negletti) considerando l’effettiva esposizione al rischio operativo dell’operatore privato.Il riequilibrio dei contrattiInfine, il CdS in merito alla questione del riequilibrio, altro aspetto complesso e di estrema delicatezza in tutti i contratti riconducibili all’archetipo del Ppp, enuncia il principio generale che in relazione a tale aspetto “sia sommamente opportuno fare esclusivamente un rinvio alle disposizioni di legge, onde evitare che il sovrapporsi delle regole possa generare contenzioso”.Tale suggerimento trae spunto dall’analisi svolta dal Consiglio di Stato sulle indicazioni fornite nel “contratto standard” che non sempre appaiono perfettamente lineari e coerenti con il dettato normativo ma si espone ad alcune ulteriori considerazioni. In primo luogo, è sicuramente lodevole il tentativo dello standard di tipizzare alcune degli eventi di disequilibrio ma, probabilmente, è rischiosa l’indicazione puntuale di alcuni termini specifici come, ad esempio, quelli per cui una sospensione può dare vita ad una lesione dell’equilibrio (i termini di 180 giornie 90 giorni possono essere eccessivi o limitanti in relazione alle diverse tipologie di infrastrutture oggetto di Ppp e alle diverse tecnologie utilizzate per la realizzazione).In via generale, potrebbe essere opportuno non dare delle indicazioni puntuali ma solo alcuni parametri di ragionamento lasciando alla contrattazione delle parti l’individuazione dei parametri più corretti. Ciò al fine di evitare anche i classici fenomeni di ancoraggio su cui si basa il fenomeno della “burocrazia difensiva”. In secondo luogo, non convince appieno l’introduzione di fatto di una procedura arbitrale irrituale del Tavolo tecnico per la risoluzione delle controversie sul riequilibrio. Difatti, tale procedura, sicuramente appropriata nel caso di opere rilevanti come ad esempio gli ospedali (che sembrano essere stati assunti come archetipo di riferimento nella stesura del “contratto tipo”), mal si presta all’uso nei casi degli interventi di importanza minore. In buona sostanza, se effettivamente il Ppp deve costituire un importante strumento di innovazione della Pa, così come anche suggerito dal Consiglio di Stato, la sua eccessiva ingessatura, come detto, potrebbe essere controproducente.Il rapporto con le linee guida Anac sul monitoraggio dei contratti di PppUn ulteriore aspetto evidenziato dal Consiglio di Stato è relativo alla necessità di risolvere i disallineamenti che il “contratto tipo” ha rispetto alla disciplina delineata nelle Linee guida n. 9 dell’Anac in merito sia alla declinazione operativa di alcune modalità di assunzione dei rischi che rispetto al monitoraggio di tali rischi. Analogamente i giudici di Palazzo Spadaraccomandano di rendere lo schema “coerente con il quadro normativo eurounitario e nazionale sia da un punto di vista giuridico sia sotto il profilo contabile-finanziario”. In questa prospettiva appare assolutamente condivisibile il rimando che il Consiglio di Stato fa alla necessità di un più ampio coordinamento e di una leale collaborazione prima della pubblicazione definitiva dello schema non solo con Anac ma anche con la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti e, in via più generale, la riflessione sulla opportunità di sospendere la pubblicazione ufficiale dello “schema tipo” sino all’adozione del Regolamento, onde evitare che discipline contrastanti ingenerino confusione piuttosto che semplificazione in una materia che, per la sua natura complessa di punto di congiunzione tra aspetti normativi, tecnici, economico-finanziari, gestionali e di risk management, già di per se è foriera di non poche complicazioni amministrative e procedurali.ConclusioniIn conclusione appare opportuno osservarsi che il certosino sforzo di chiarire in un “contratto standard” alcuni aspetti complessi e delicati che fanno parte del più generale equilibrio diun’operazione di Ppp in realtà mal si prestano ad essere standardizzati. In tal senso, giova forse ricordare un principio enunciato da un grande studioso delle burocrazie come Alvin Gouldnerche ha evidenziato come la fissazione di standard in una organizzazione burocratica inneschi il fenomeno della “conservazione dell’apatia” secondo cui il livello minimo stabilito dalla normanon è il “risultato minimo” ma il livello massimo raggiungibile e l’eventuale successiva normazione sulla norma non modifica la situazione ma attiva solo un circolo vizioso di standardminimi.Se effettivamente, come evidenzia il Consiglio di Stato, “tale modulo organizzatorio – in particolar modo nell’attuale periodo di grave crisi economica e finanziaria del Paese – se benutilizzato può costituire un volano per la ripresa economica, soprattutto se assistito da un costante dialogo tra Stato, Regioni e enti locali” è allora forse la metodologia utilizzata a nonessere quella più adeguata. Difatti, probabilmente, uno standard unico, forse troppo sbilanciato sulle metodologie che sulla prassi professionale, messo a punto per le opere materiali complesse di grandi dimensioni (mentre oggi il mercato sta lavorando molto su infrastrutture di dimensione più contenuta e sulle infrastrutture immateriali alla base delle “concessioni diservizi”), rischia di essere controproducente o fuorviante, mentre più utile potrebbe essere la predisposizione di numerosi standard per tipologia e classi dimensionali di intervento ma,soprattutto, di metodologie operative a cui le singole amministrazioni (ma anche i privati) possono ispirarsi per risolvere i numerosi punti di snodo attraverso cui si rende effettivamenteequilibrata e win-win un’operazione di Ppp....
  • L’avvalimento: un percorso ancora tortuoso (dal sito della Giustizia Amministrativa)

    6 Maggio 2020PubblicazioniNel settore dei contratti pubblici, l’istuto dell’avvalimento genera diversi dubbi interpretativi e conseguenti incertezze applicative. La giurisprudenza e la dottrina si sono quindi spesso interrogate sulla sua natura giuridica e sulle varie problematiche  discendenti dall’utilizzo dell’istituto. In questa prospettiva, si pone il contributo dell’Avv. Prof. Claudio Guccione, pubblicato sul sito della Giustizia Amministrativa e consultabile al seguente link Guccione – L’avvalimento: un percorso ancora tortuoso    ...
  • Project Financing e diritto di prelazione: la sentenza del Consiglio di Stato n. 1005/2020

    8 Aprile 2020PubblicazioniCon la sentenza n. 1005/2020 il Consiglio di Stato si è espresso sulle conseguenze del mancato superamento da parte del promotore della soglia di sbarramento dell’offerta tecnica in una gara di project financing. In sintesi, il supremo organo di giustizia amministrativa ha stabilito che, ove il promotore non raggiunga il punteggio minimo dell’offerta tecnica prescritto per la valutazione dell’offerta economica, non gli spetti né l’esercizio del diritto di prelazione previsto dall’art. 183, co. 15, del d.lgs. 50/2016 né il rimborso da parte dell’aggiudicatario delle spese sostenute per la predisposizione della proposta. Dunque, l’esclusione della sua offerta in gara comporterebbe anche la perdita dei diritti acquisiti con la nomina a promotore. Tale decisione fortemente innovativa impone una riflessione critica rispetto all’istituto della finanza di progetto di iniziativa privata: aderendo a tale impostazione, infatti, il proponente si trova costretto, dopo aver attivato con le proprie risorse l’iniziativa per la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, a dover presentare in gara un’offerta idonea a conseguire un buon punteggio per poter legittimamente esercitare il diritto di prelazione ottenuto. Ne parla il partner dello Studio Claudio Guccione nell’articolo pubblicato sul numero n. 3/2020 della rivista Le Strade, nel quale entra nel dettaglio delle argomentazioni addotte dal Giudice Amministrativo e rileva le principali criticità della posizione assunta. Project financing e prelazione in gara_il punto di vista del Consiglio di Stato...
• • Da “Il Giornale di Diritto Amministrativo” 1/2020: “Le consultazioni preliminari di mercato”

    14 Marzo 2020PubblicazioniUn interessante approfondimento dell’Avv. Prof. Claudio Guccione sull’innovativo istituto delle consultazioni preliminari di mercato Abstract L’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato, onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza sulla disponibilità e sulle caratteristiche di determinati beni o servizi. In tale ottica, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità di beni o servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici, ma non possono essere  invece utilizzate per indebite restrizioni del mercato senza una adeguata comprova da parte della stazione appaltante della ricorrenza di circostanze eccezionali restrittive della concorrenza. E’ su questi temi che si è soffermata la sentenza del Consiglio di Stato n. 6302/2019, oggetto del commento dell’Avv. Prof. Claudio Guccione pubblicato sul Giornale di Diritto Amministrativo n. 1/2020 GDA_Le consultazioni preliminari di mercato...
  • Le Strade nov. 2019: Subappalto, la censura della Corte di Giustizia UE

    20 Gennaio 2020PubblicazioniArticolo di Claudio Guccione : Subappalto, la censura della Corte di Giustizia UE Come noto, la disciplina italiana sul subappalto è il frutto di una commistione tra principi comunitari e peculiari esigenze nazionali di ordine pubblico. Se da un lato, infatti, nella prospettiva europea, il subappalto è volto ad agevolare il coinvolgimento delle piccole e medie imprese, dall’altro, in Italia, è particolarmente sentita anche l’esigenza di evitare infiltrazioni di organizzazioni criminali nel mercato degli appalti pubblici. L’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE, in conformità rispetto a quanto previsto dal considerando 105 della medesima direttiva di riferimento, consente agli Stati membri di prevedere condizioni più rigorose nelle loro normative nazionali, elencando alcune fattispecie in tema di responsabilità solidale, di pagamenti diretti ai subappaltatori, di obblighi di trasparenza… Sulla disposizione sono sorti fin da subito dubbi interpretativi, atteso che non era chiaro se si trattasse di una elencazione meramente esemplificativa ovvero tassativa e, dunque, se tra le restrizioni più rigorose previste dal diritto interno potesse essere ricompresa anche l’apposizione di limiti quantitativi. Sebbene sul punto con riferimento alle precedenti direttive del 2004 si fosse consolidata una giurisprudenza eurounitaria in senso negativo (cfr. CGUE, Sez. V, sent. 5.4.2017, C-298/15; Sez. III, sent. 14.7.2016, C-406/14), il parere n. 782 del 30.3.2017 del Consiglio di Stato aveva escluso che una tale soluzione potesse essere condivisa anche con riferimento alle nuove direttive del 2014. Secondo il Supremo Consesso amministrativo, infatti, la Direttiva 2014/24/UE include per la prima volta nella disciplina del subappalto finalità che prima erano proprie solo della legislazione italiana, quali la tutela giuslavoristica e la maggiore trasparenza, che giustificherebbero le limitazioni in discussione. Il Legislatore italiano ha introdotto limiti quantitativi al subappalto a partire dall’art. 18 della Legge del 19.3.1990, n. 55, previsione che è poi confluita nelle varie leggi susseguitesi in materia di appalti pubblici e, da ultimo, nell’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016. Rispetto alle disposizioni previgenti, tuttavia, quella del nuovo Codice introduce un limite quantitativo generale all’istituto, estendendo ulteriormente il limite che prima era riferito alla quota parte subappaltabile relativa esclusivamente alla categoria prevalente. Tale introduzione ha dunque aperto un vivace dibattito, coinvolgendo ed interessando sia gli operatori del settore che la giurisprudenza nazionale ed europea. Sul tema si era espresso sin da subito, in occasione del parere reso sullo schema del nuovo Codice (parere n. 855 dell’1.4.2016), il Consiglio di Stato, giustificando ed approvando la scelta del Legislatore in ragione delle pregnanti ragioni sottese di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro. La procedura di infrazione n. 2018/2273 della Commissione e il D.L. Sblocca Cantieri L’istituto del subappalto è stato censurato sotto diversi profili dalla Commissione Europea nella lettera di costituzione in mora inviata alle Autorità italiane. Attraverso la procedura di infrazione n. 2018/2273, come noto, l’Europa ha segnalato le disposizioni del nostro diritto interno che sarebbero incompatibili rispetto al diritto sovranazionale, la maggior parte delle quali concerne proprio il subappalto. In particolare, sono state censurate le previsioni del divieto di subappalto a cascata, del divieto per un operatore economico di partecipare nella medesima gara sia in qualità di concorrente che di subappaltatore; l’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta, e, per quanto qui di maggiore interesse, l’apposizione del limite quantitativo al subappalto. Sulla scorta di tali indicazioni il decreto Sblocca Cantieri (D.L. 32/2019) ha introdotto alcune modifiche alla disciplina, il cui effetto è però stato parzialmente ridimensionato dalla Legge di conversione dello stesso, la Legge n. 55/2019. In sede di conversione, ad esempio, non è stata confermata l’abrogazione del divieto di subappalto all’impresa che abbia partecipato alla gara in qualità di concorrente (divieto che tuttora permane all’art. 105, comma 4, lett. a), D. Lgs. n. 50/2016) e, con riferimento all’indicazione della terna dei subappaltatori (art. 105, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016), quella che era stata pensata dallo Sblocca Cantieri come una abrogazione della disposizione è stata convertita in una sospensione provvisoria fino al 31 dicembre 2020. Infine, nulla è stato stabilito in tema di subappalto a cascata. Pertanto, resta preclusa al subappaltatore la possibilità di ricorrere a sua volta all’istituto del subappalto, secondo quanto stabilito dal comma 19 dell’art. 105, D. Lgs. n. 50/2016. Ritornando ora al tema della limitazione quantitativa della quota subappaltabile, in seguito alla Legge di conversione dello Sblocca Cantieri la disposizione di cui all’art. 105, comma 2 prevede ora che “l’eventuale subappalto non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”. Rispetto all’assetto previgente, il Legislatore ha voluto momentaneamente -sempre fino al 31 dicembre 2020- innalzare la soglia del subappalto dal 30% al 40%. Fermo restando tale tetto massimo, è poi consentito alle singole stazioni appaltanti di prevedere nella lex specialis di gara anche limiti inferiori e più restrittivi se ritenuti maggiormente idonei. La pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 26.9.2019, C-63/18 La questione del limite al subappalto è giunta al vaglio del Giudice europeo mediante l’ordinanza n. 148 del 19.1.2018 con la quale il TAR Milano ha interpellato la Corte di Giustizia dell’Unione europea affinché statuisse sulla compatibilità, rispetto al diritto europeo, della disciplina italiana che appone limiti quantitativi al subappalto. In particolare, è stata sollevata la questione pregiudiziale se “i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio euro unitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi, o forniture”. La fattispecie concreta all’origine di tale rimessione riguardava l’esclusione di una società concorrente che, ricorrendo all’istituto del subappalto, aveva superato il limite del 30% previsto dal comma 2 dell’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016. La ricorrente, tra le varie censure promosse avverso il provvedimento di esclusione, contestava che tale limite quantitativo non potesse ritenersi conforme rispetto alla normativa dell’Unione Europea. I Giudici milanesi hanno anzitutto rammentato che l’art. 71 della Dir. 2014/24/UE non contempla esplicitamente alcun limite di carattere quantitativo e, dopo aver ripercorso la giurisprudenza europea già formatasi nella vigenza delle direttive del 2004, hanno dubitato della legittimità della disposizione in esame. Ciò, in particolare, alla luce del principio di proporzionalità che giustificherebbe restrizioni alla libertà di stabilimento e alla prestazioni dei servizi (artt. 49 e 56 TFUE) solo nella misura in cui siano idonee a garantire l’obiettivo e non vadano oltre a quanto necessario a tal fine. Interpellata sul tema, la Corte di Giustizia ha risposto con la sentenza del 26 settembre 2019, definitivamente chiarendo che “La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”. Tale conclusione è motivata sostanzialmente sulla base della violazione del principio di proporzionalità, atteso che una restrizione come quella in esame eccede quanto necessario per il raggiungimento dell’obiettivo di contrasto del fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata. Ciò che si censura è l’apposizione di un limite generale ed astratto al subappalto, che non tenga conto del settore economico interessato dall’appalto, della natura dei lavori o dell’identità dei subappaltatori. Secondo la Corte, si tratta di un divieto troppo generico che impedisce una valutazione caso per caso da parte della stazione appaltante, fino all’assurdo paradosso che la stessa sia costretta ad una applicazione incondizionata di tale limite, anche in quei casi in cui, in seguito a verifiche, riscontri che la misura non sia necessaria al fine di contrastare la criminalità organizzata. Per raggiungere l’obiettivo perseguito dal Legislatore italiano sarebbero sufficienti anche misure meno restrittive quali, ad esempio, quelle contemplate dall’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE che dispone, tra l’altro, che le amministrazioni aggiudicatrici possano verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori relativi, in particolare, alla partecipazione a un’organizzazione criminale, alla corruzione o alla frode. Inoltre, sempre secondo la Corte, il sistema italiano già dispone di strumenti idonei e sufficienti a contrastare il fenomeno quali le numerose attività interdittive espressamente volte ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospette di condizionamento mafioso o comunque riconducibili alle principali organizzazioni criminale del Paese. Conclusioni Alla luce della pronuncia della CGUE appena commentata, la disposizione di cui all’art. 105, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016 non sembra più trovare applicazione: infatti, sia i giudici nazionali che gli operatori del settore sono tenuti a disapplicare le disposizioni del diritto interno che siano in contrasto rispetto ai principi europei. Tuttavia, non può tacersi che non tutti gli operatori del settore sono convinti di tale conclusione: vi è chi propende, infatti, per un approccio più cautelativo, di ferma adesione al dettato normativo fintantoché non intervenga una modifica, pur esponendosi poi al rischio di una successiva pronuncia demolitoria del giudice amministrativo. Altro profilo di incertezza concerne i subappalti relativi a procedure bandite prima della sentenza della Corte C-63/18 che devono oggi essere autorizzati. In queste ipotesi, l’orientamento più ragionevole, in virtù anche del principio del tempus regit actum, ritiene che non sia possibile disapplicare i limiti in sede di autorizzazione. Ciò in quanto la presenza del limite nella fase di formulazione delle offerte ha certamente condizionato la partecipazione degli operatori economici alla gara e, dunque, disapplicare i limiti in una fase successiva minerebbe alle esigenze di tutela ex post della concorrenza. Difatti, sarebbe discriminatorio autorizzare oggi un concorrente a subappaltare oltre il 40 % quando, magari, relativamente alla medesima procedura di gara, un operatore economico si era astenuto dal partecipare, impossibilitato per la sussistenza al tempo di detto limite. Infine, altro tema concerne l’applicabilità dell’ulteriore limite previsto del comma 5 dell’art. 105, secondo cui “per le opere di cui all’art. 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”. Difatti, sebbene il TAR Milano nelle sue premesse iniziali considerasse anche tale previsione, la stessa poi non è stata oggetto di specifico quesito alla CGUE che, conseguentemente, non si è espressa sul punto. Nel silenzio del giudice europeo potrebbero, quindi, aprirsi due opposti scenari con riguardo agli specifici limiti previsti per le categorie cd. SIOS superspecialisitiche di cui all’art. 89, comma 11: considerare anche questi soppressi ovvero ancora applicabili. Certo è che la Corte si è pronunciata espressamente solo sul limite generale di cui al comma 2 e che alla base del limite previsto per le SIOS non vi sono motivazioni “antimafia” bensì esigenze tecniche. In conclusione, è evidente la necessità un tempestivo intervento del Legislatore che, adeguando la disciplina del Codice, riesca ad offrire risposte ai diversi profili problematici. Nelle more di questo intervento sarebbe comunque auspicabile che l’ANAC o il MIT fornissero dei chiarimenti per risolvere le incertezze di questa fase transitoria.   Osservatorio normativo   Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) – Decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 7 agosto 2019, recante “Attuazione degli interventi previsti dall’articolo 1, comma 1019, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, per il «ristoro delle maggiori spese affrontate dagli autotrasportatori in conseguenza del crollo di un tratto del viadotto Polcevera dell’Autostrada A10, nel Comune di Genova, noto come ponte Morandi». (19A06237)”, pubblicata in G.U. Serie Generale, n. 237 del 9 ottobre 2019; – Individuazione delle reti ferroviarie isolate dal punto di vista funzionale dal resto del sistema ferroviario (19A06302)”, pubblicata in G.U. Serie Generale, n. 239 dell’11 ottobre 2019....
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