Pubblicazioni Riparto delle quote di esecuzione e ruolo della mandataria nei RTI22 Febbraio 2021PubblicazioniUn commento di Claudio Guccione e Camilla Triboldi alla sentenza del Consiglio di Stato n. 400/2021, in tema di riparto delle quote di esecuzione nei raggruppamenti temporanei di imprese. Con tale sentenza il Consiglio di Stato ha ribadito che l’impegno ad eseguire l’appalto sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo deve essere definito già al momento della presentazione delle offerte. Sul punto, inoltre, il Supremo Consesso Amministrativo ha escluso l’operatività del soccorso istruttorio. LeStrade-1-2-2021... La decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione18 Febbraio 2021PubblicazioniLa decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione: un commento della partner Maria Ferrante alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 12/2020 pubblicato sul Giornale di Diritto Amministrativo n. 1/2021. La sentenza dell’Ad. Plen. n. 12/2020 indubbiamente si pone in linea con l’orientamento sviluppatosi negli ultimi anni, sia a livello legislativo che giurisprudenziale, volto a garantire un’accelerazione del processo in materia di appalti ed una maggiore certezza dell’esito delle procedure di gare, derogando su aspetti anche essenziali alla generale disciplina processuale amministrativa. Per tale profilo, non si possono non ricordare, a titolo esemplificativo e non esaustivo, i seguenti interventi: – previsione di un termine ridottissimo eccezionale per l’impugnazione degli atti di gara che rappresenta un unicum; – disciplina specifica degli effetti delle sentenze di accoglimento sull’efficacia dei contratti già stipulati; – disciplina speciale derogatoria relativa all’impugnazione dell’ammissione e dell’esclusione dalle gare, pur ora abrogata; – disciplina specifica relativa al deposito della sentenza; – disciplina speciale relativa alla sospensione automatica cautelare dell’aggiudicazione impugnata sino alla decisione in camera di consiglio; – eliminazione della possibilità di impugnare gli atti di gara mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Si tratta evidentemente di tutta una serie di norme, derogatorie rispetto alla disciplina ordinaria, che contribuiscono a rendere la materia degli appalti sempre più un’enclave nell’ambito del diritto amministrativo, con regole proprie ed autosufficienti, non applicabili neppure per analogia ad altri settori e comunque difficilmente estensibili ad altri settori. Nel medesimo alveo si pone la decisione in esame, che ha l’indubbio pregio di delineare il sistema di impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione alla luce del mutato quadro normativo, con particolare riguardo all’individuazione del dies a quo di decorso del termine, risolvendo così la vexata quaestio di acceso dibattito giurisprudenziale e dando importanti indicazioni alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici concorrenti in gara. Residuano, tuttavia, alcuni aspetti di criticità – in particolar modo con riguardo all’apparente introduzione in via giurisprudenziale di un regime di pubblicità legale degli atti inerenti all’aggiudicazione delle gare nonché all’applicazione della dilazione del termine nelle ipotesi di accesso agli atti – che potranno essere risolti con l’intervento legislativo ovvero dovranno essere oggetto di ulteriore disamina giurisprudenziale sino a delineare un quadro certo che garantisca il conseguimento dell’esigenza di celerità ed effettività della tutela giurisdizionale nel delicato settore dei contratti pubblici. GDA_2021_1_MF... Contratti di PPP: gli studi legali chiamati a rinnovate sinergie19 Gennaio 2021PubblicazioniI contratti di PPP sono utilizzati a tutto tondo per le infrastrutture – tra cui ospedali, autostrade, impianti sportivi, parcheggi – e ne è previsto un precipuo utilizzo per la messa a norma antisismica e l’efficientamento energetico di edifici pubblici tra cui in primis le scuole; ma negli ultimi anni è stato forte l’incremento anche nell’ambito dei servizi (servizi informatici, specie nel settore sanitario, smart city, gestione di siti museali o archeologici, servizi di ristorazione, illuminazione pubblica). La oggettiva multidisciplinarietà richiesta per gestire in modo ottimale le operazioni di PPP implica una approfondita conoscenza non solo dei profili procedimentali disciplinati dal Codice dei Contratti, che si addicono in particolar modo agli avvocati amministrativisti, ma anche dei profili di bancabilità del contratto, che richiedono una sensibilità da civilisti. Imprescindibile poi su molteplici aspetti (piano economico-finanziario, public sector comparator, value for money, etc) il ruolo degli esperti di finanza pubblica, così come è importante avere la sensibilità derivante dal contenzioso, sia per impostare l’attività di assistenza e consulenza ai clienti, pubblici e privati, anche alla luce della prevenzione del contenzioso, sia per poterlo gestire al meglio laddove divenga inevitabile. Infine, la diversificazione delle esperienze sia con soggetti pubblici che privati è molto importante ed apprezzata. Focus Appalti TopLegal... Nulla la clausola del disciplinare se chiede SOA dell’impresa ausiliata3 Dicembre 2020PubblicazioniAvvalimento e lex specialis di gara: Claudio Guccione e Maria Rita Silvestri illustrano i contenuti della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 16 ottobre 2020. L’avvalimento non può consentire ad una impresa di partecipare ad una procedura di gara quale mera “segreteria di coordinamento delle attività altrui”, perché in tal caso ci si troverebbe di fronte ad un fenomeno distorsivo della concorrenza che i Giudici chiamano, molto esplicitamente, “avvalificio”. L’obbligo, imposto all’ausiliata dal disciplinare di gara, espressamente e a pena di esclusione, di produrre la propria attestazione SOA, si pone in contrasto con gli articoli 84 e 89 del d.lgs. n. 50 /2016, che non escludono la possibilità dell’avvalimento dell’attestazione SOA né, tantomeno, subordinano tale possibilità alla condizione di depositare in sede di gara l’attestazione SOA dell’impresa ausiliata in proprio. Purtuttavia, non viene meno, per il concorrente, l’onere di gravame con riguardo agli atti e provvedimenti amministrativi successivi che siano espressione della clausola nulla contenuta nell’atto precedente. In conclusione, l’Adunanza Plenaria enuncia dunque i seguenti princìpi di diritto: a) la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli articoli 84 e 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo; b) la nullità della clausola ai sensi dell’articolo 83, comma 8, del d. lgs. n. 50/2016, configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa; c) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla. LeStrade-11-2020... Project financing a iniziativa privata: termini «perentori» per la valutazione delle proposte15 Luglio 2020Pubblicazioni / Senza categoriadi Claudio Guccione, Maria Ferrante, Ivo Allegro In breve Il Tar Lombardia chiarisce che la Pa non può sforare la scadenza di tre mesi per la valutazione delle iniziative Nel contesto dei procedimenti e dei contratti di Ppp si è progressivamente evidenziato uno dei problemi fondamentali della burocrazia italiana e alla base di molti problemi di performance, quello della tempistica dei processi. “L’insostenibile leggerezza del tempo” di cui, come noto, la Pa soffre da tempo e che ne condiziona l’efficacia delle sue prestazioni e i modelli di organizzazione del settore pubblico influendo in modo fortemente negativo sulle dinamiche economiche del paese, è difatti uno degli elementi che da sempre hanno caratterizzato i contratti di Ppp, in primis il project financing. Troppo spesso, infatti, rispetto al rilevante sforzo di valutazione che questi complessi progetti richiedono alla Pa, anche a fronte della non infrequente ritrosia ad acquisire temporaneamente dal mercato le indispensabili professionalità specialistiche utili a selezionare efficacemente le proposte, l’assenza di termini nei procedimenti per l’affidamento dei contratti di Ppp o di una loro perentorietà ha portato a pratiche dilatorie o, talvolta, a “dimenticare” in cassetti reconditi proposte che richiedono rilevanti investimenti da parte del privato. Bene ha fatto, quindi, il legislatore del nuovo codice nel 2016 a farsi carico della questione imponendo il termine perentorio piuttosto stringente di tre mesi per la valutazione della proposta che il privato presenta ai sensi del comma 15 dell’art 183. Proprio su questo tema, con la recente sentenza n. 1083/2020, pubblicata il 17 giugno 2020, il Tar Lombardia si è espresso sulla natura del termine per la valutazione delle proposte di project financing ex art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016. Come si è detto, infatti, la norma in questione prevede che, ove venga presentata da parte di un privato una proposta di project financing, l’Amministrazione valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine, precisa il Codice, l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. https://ntplusentilocaliedilizia.ilsole24ore.com/art/project-financing-ad-iniziativa-privata-termini-perentori-la-valutazione-proposte-ADNLQ5d... L’avvalimento tra giurisprudenza ed infrazioni comunitarie7 Luglio 2020Pubblicazionidi Claudio Guccione Itinerari giurisprudenziali_avvalimento_GDA 3_2020... Organismo di diritto pubblico, settori speciali e trasporto ferroviario ad alta velocità (da Urbanistica e Appalti, n. 3/2020)30 Giugno 2020PubblicazioniAdriano Cavina | Nota a sentenza | TAR Roma, n. 11522/2019 Sul n. 3 della rivista Urbanistica e Appalti del 2020 è stato pubblicato l’approfondimento di Adriano Cavina sui temi in oggetto. Di seguito, l’abstract del contributo, consultabile in versione integrale cliccando sul link in calce ________ La sentenza in commento riveste particolare interesse per due ragioni. La prima è di natura sistematica, in quanto viene affrontato il complesso e dibattuto tema della riconducibilità o meno di un determinato ente (nella specie, Trenitalia S.p.a.) nella nozione di organismo di diritto pubblico. La seconda attiene, invece, al carattere innovativo di una delle questioni esaminate: quella relativa all’applicabilità o meno della disciplina sui settori speciali, ex art. 118, D.Lgs. n. 50/2016, al servizio di trasporto ferroviario ad Alta Velocità, rispetto alla quale non si rinvengono specifici precedenti giurisprudenziali. Sul primo profilo, il T.A.R. Roma riconduce Trenitalia S.p.a. alla figura dell’organismo di diritto pubblico, ritenendo a tal fine dirimente la sola finalità istitutiva dell’ente, volta al soddisfacimento di esigenze di interesse generale, nella specie consistenti nella mobilità da assicurare ai cittadini; senza invece attribuire la dovuta rilevanza anche alle modalità attraverso cui tali esigenze vengono perseguite, che, ove caratterizzate da criteri di redditività tipici dell’imprenditore privato e con assunzione del rischio di impresa, dovrebbero escludere la sussistenza dell’elemento negativo del c.d. requisito teleologico (“non aventi carattere industriale o commerciale”) e, quindi, la qualificabilità dell’ente in termini di organismo di diritto pubblico. Rispetto alla seconda e innovativa questione, la sentenza offre poi interessanti spunti di riflessione sulla esatta delimitazione del perimetro di operatività dell’art. 118 del Codice dei contratti pubblici, relativo, come noto, ai servizi di trasporto. Il T.A.R., muovendo infatti da tale disposizione, ha ritenuto che la disciplina sui settori speciali debba trovare applicazione anche con riferimento al trasporto ferroviario ad Alta Velocità. ________ Cavina_Urbanistica e appalti_03_2020 ... Le Strade – maggio 2020: Ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte del progettista indicato5 Giugno 2020Pubblicazionidi Claudio Guccione Premessa sull’inquadramento normativo e la sua evoluzione Alla luce dell’ordinanza del Consiglio di Stato del 9 aprile 2020, n. 2331 è tornato di particolare attualità il tema, più volte discusso, circa la possibilità per il progettista indicato in sede di offerta, delle cui capacità il concorrente intenda avvalersi, di ricorrere a sua volta all’istituto dell’avvalimento. Sulla questione che, come a breve si vedrà, è stata oggetto di plurime pronunce giurisprudenziali e di ordinanze di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, il Consiglio di Stato ha, da ultimo, ritenuto opportuno invocare l’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria. La fattispecie in discussione si riferisce al caso dell’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione delle opere e, quindi, in primis, al cd. appalto integrato, in cui il concorrente decida di avvalersi di un progettista esterno al fine di dimostrare il possesso dei requisiti relativi alla prestazione progettuale. Se si pensa alla travagliata ed ondivaga questione circa la sopravvivenza nel nostro ordinamento dell’istituto dell’appalto integrato, confermata da ultimo, al ricorrere di determinate condizioni, dal decreto ‘Sblocca Cantieri’ e dalla sua legge di conversione n. 55/2019, il vigente assetto del quadro normativo di riferimento rende il dibattito ancora attuale e di sicura utilità pratica. In particolare, infatti, sebbene il nuovo Codice dei contratti pubblici del 2016 avesse inizialmente sancito, in via generale, il divieto di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, stabilendo tramite l’art. 59 del D.Lgs. n. 50/2016 che “gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo”, con il decreto correttivo D.Lgs. n. 56/2017 era stata introdotta una prima eccezione nel caso di netta prevalenza dell’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto rispetto all’importo complessivo dei lavori (cfr. art. 59, comma 1-bis). Inoltre, la valenza del suddetto divieto era stata ulteriormente scalfita, sempre ad opera del decreto correttivo, anche limitandone la portata temporale: tramite il comma 4-bis dell’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016, infatti, si era precisato che l’art. 59 non avrebbe trovato applicazione per le opere i cui progetti definitivi risultassero approvati dall’organo competente alla data di entrata in vigore del Codice, con pubblicazione del bando entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del correttivo del 2017. Successivamente, sulla scia di questa impostazione, anche il decreto ‘Sblocca Cantieri’, a titolo sperimentale e con l’obiettivo di rilanciare gli investimenti pubblici, ha sospeso fino al 31 dicembre 2020 la disposizione nella parte in cui “resta vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori” (cfr. art. 1, lett. b del D.L. n. 32/2019). Infine, la norma in esame è stata integrata, per quanto maggiormente interessa in questa sede, dalla precisazione secondo cui i requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione, da stabilirsi obbligatoriamente nei documenti di gara, per le imprese attestate per la sola costruzione devono essere posseduti attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta. Quest’ultima prescrizione richiama quanto già a suo tempo stabilito dalla normativa di riferimento nel previgente Codice del 2006 -dove certamente il ricorso al cd. appalto integrato era maggiormente consentito- e, in particolare, dall’art. 53, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, a norma del quale “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”. In altri termini, nei casi in cui l’affidamento oggetto della gara preveda anche la progettazione, il concorrente deve possedere in proprio i requisiti prescritti per i progettisti ovvero ricorrere all’istituto del progettista indicato per servirsi di professionalità esterne, da indicare in sede di offerta. Ecco dunque che, già nella vigenza del precedente Codice, la giurisprudenza e la dottrina hanno iniziato ad interrogarsi sulla legittimità o meno dell’utilizzo dell’avvalimento anche da parte del progettista indicato. Orientamenti sulla legittimità o meno per il progettista indicato di ricorrere a sua volta all’avvalimento La giurisprudenza maggioritaria e l’autorità di Vigilanza sono da sempre orientate nel senso di escludere che il progettista indicato in sede di offerta possa qualificarsi mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento. Tale conclusione si fonda anzitutto sulla motivazione secondo cui il progettista indicato rappresenterebbe un mero collaboratore esterno al quale sarebbe quindi precluso il ricorso all’avvalimento, riservato esclusivamente ai soggetti che rivestono la qualità di concorrenti nella gara. Del resto, altrimenti ragionando, si priverebbe di qualsivoglia garanzia la stazione appaltante, la quale, con tutta evidenza, non ha rapporti diretti con i progettisti indicati e, a maggior ragione, non ne avrebbe con eventuali ausiliari degli stessi. Difatti, solo il concorrente assume obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante e la responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, è assunta dall’ausiliario solo in quanto contrattualmente collegato al concorrente in gara. Senza contare che dall’art. 53, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006 si evince che il progettista qualificato vada solamente indicato, senza necessità di produrre anche quelle dichiarazioni che l’art. 49 generalmente impone all’impresa ausiliaria o all’impresa partecipante ausiliata (cfr. ex multis, C.d.S., Sez. III, sent. 7.3.2014, n. 1072; Sez. IV, sent. 24.5.2013, n. 2832; ex AVCP, dett. 2/2012 e 4/2012). Inoltre, anche a voler astrattamente ammettere soggetti diversi dai concorrenti all’avvalimento, il divieto per il progettista si giustificherebbe in ogni caso quale precipitato del divieto di avvalimento a cascata di cui al comma 6 dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, a norma del quale “L’ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto”. Si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario” che, in primo luogo, indebolisce ancor di più il rapporto diretto con l’amministrazione appaltante e, dall’altra parte, rappresenta un ostacolo a un agevole controllo sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. C.d.S., Sez. III, sent. 1.10.2012, n. 5161). Nella stessa prospettiva, la giurisprudenza ha infine affermato che l’avvalimento rappresenta già una deroga rispetto al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara e, pertanto, deve essere permesso soltanto in ipotesi rigorosamente delineate (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 13.3.2014, n. 1251). Nel panorama giurisprudenziale nazionale, oltre alla sentenza del tar Friuli Venezia Giulia n.18/2013, all’origine della controversa ora rimessa dal Consiglio di Stato alla Adunanza Plenaria, è rinvenibile un’altra pronuncia in contrasto rispetto all’orientamento maggioritario appena descritto, vale a dire la sentenza del Consiglio di Stato n. 4929 del 2.10.2014 di cui meglio si dirà nel prosieguo, che si fonda sul richiamo alla sentenza della CGUE del 10 ottobre 2013, C-94/2012 la quale, secondo l’interpretazione fornita, avrebbe legittimato tutti gli operatori economici – e non solo i concorrenti – a ricorrere all’avvalimento per dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara. Proprio sulla base di questa lettura della sentenza della CGUE, a fronte invece di un orientamento nazionale pressoché compatto nel senso dell’illegittimità del ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato, già nella vigenza del previgente Codice e dunque con riferimento al sopracitato art. 53, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006 sul progettista indicato e all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 sull’avvalimento, la questione in esame è stata più volte rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea. Difatti, per prima l’ordinanza del 4.6.2015, n. 2737 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha proposto il quesito “se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento”. In seguito, la questione è stata riproposta nei medesimi termini, sempre ad opera della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, anche tramite le ordinanze di rimessione n. 636 del 17.2.2016 e n. 4982 del 30.10.2017. Tuttavia, in tutti e tre i casi la Corte di Giustizia non è potuta addivenire ad una pronuncia nel merito, essendo state le cause cancellate dal ruolo ovvero dichiarate manifestatamente irricevibili. La rimessione della questione all’Adunanza Plenaria Come anticipato, il tema della legittimità o meno del ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato è tornato ad essere di particolare attualità alla luce della recente ordinanza del Consiglio di Stato n. 2331 del 9 aprile 2020 di rimessione all’Adunanza Plenaria. La fattispecie sottesa al caso in esame concerneva una procedura di gara per l’affidamento della realizzazione di una centrale per il teleriscaldamento alimentata a biomasse, nella quale parte ricorrente lamentava la mancata esclusione del RTI aggiudicatario per essersi avvalso di un progettista privo dei requisiti richiesti per l’accesso alla competizione. A sua volta la parte resistente proponeva ricorso incidentale e replicava alle censure formulate evidenziando la legittimità della facoltà anche per il progettista indicato di ricorrere all’avvalimento al fine di dimostrare il possesso dei requisiti in quanto soggetto esecutore delle prestazioni poste in gara. Mentre il Tribunale amministrativo per il Friuli Venezia Giulia, adito in primo grado, con sentenza n. 18 dell’11.1.2013 aveva accolto quest’ultima tesi, limitandosi a ritenere che in base ai principi comunitari (artt. 47 e 48, Dir. 2004/18/CE) e nazionali (art. 49, D.Lgs. n. 163/06) dell’istituto dell’avvalimento potessero avvalersi anche i progettisti indicati, il Consiglio di Stato non ha potuto ignorare che siffatta conclusione si poneva in netto contrasto rispetto all’orientamento giurisprudenziale maggioritario e consolidato. L’iter per addivenire alla decisione sull’appello è stato lungo e travagliato dato che il giudizio è stato più volte sospeso in attesa di una statuizione sul tema da parte della CGUE, invocata tramite le plurime ordinanze di rimessione sopra ricordate. In conseguenza all’infruttuoso esito di tali giudizi, dunque, i Giudici di Palazzo Spada, dopo aver dato atto della citata sentenza n. 4929/2014 quale unico precedente concorde rispetto alla sentenza del Tar FVG gravata nel caso di specie, hanno concluso per la necessità di invocare l’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria. Conclusioni Dall’esito della pronuncia dell’Adunanza Plenaria non ci si attendono grandi sorprese, tuttavia l’intervento della stessa si dimostrerà fondamentale al fine di dirimere definitivamente la questione ed imporre un orientamento unitario a tutti gli operatori del sistema sul tema dell’avvalimento da parte del progettista indicato. A parere di chi scrive l’epilogo pare abbastanza scontato perché i singoli e isolati precedenti giurisprudenziali espressi dalle sentenze del TAR FVG n. 18/2013 e del C.d.S. n. 4929/2014 non paiono fondarsi su motivi così solidi da poter superare il contrario e consolidato orientamento maggioritario. Già rilevata la limitata motivazione espressa dal Collegio del Friuli Venezia Giulia, con riferimento al caso del Consiglio di Stato n. 4929/2014 preme solo evidenziare che lo stesso dichiara di fondarsi sulla pronuncia della Corte di Giustizia del 10.10.2013, C-94/2012, attribuendole il merito di aver chiarito che l’avvalimento si applicherebbe non ai soli “concorrenti”, ma a tutti gli “operatori economici” tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare i requisiti in sede di gara. Tuttavia, tale approdo desta alcune perplessità anzitutto poiché la sentenza della CGUE in questione si occupa del diverso tema dell’avvalimento plurimo e frazionato -fattispecie ben diversa da quella considerata dal Consiglio di Stato- e, in secondo luogo, poiché l’interpretazione fornita della nozione di “operatori economici” non sembra trovare alcun riscontro nella direttiva 2004/18/UE. D’altra parte, la stessa impostazione dell’art. 53, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006 di riferimento sul tema pare già offrire le uniche alternative percorribili per una impresa che voglia partecipare a gare che, oltre all’esecuzione, abbiano per oggetto anche la progettazione: i requisiti o si possiedono in proprio o avvalendosi di un progettista esterno o partecipando alla gara in RTI con soggetti qualificati. Solo in quest’ultimo caso di inclusione di un progettista nel proprio raggruppamento sarà consentito al RTI concorrente di ricorrere all’istituto dell’avvalimento, ma non anche nel caso in cui si scelga a monte di avvalersi di una forma di collaborazione esterna. Altrimenti ragionando, infatti, si priverebbe la figura del progettista indicato dell’unica ratio e dell’unico scopo al quale è preposto, vale a dire dimostrare i requisiti dei quali il concorrente sia carente. Si resta dunque in attesa del pronunciamento dell’Adunanza Plenaria. OSSERVATORIO NORMATIVO MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI -Decreto del 25 marzo 2020, recante: “Differenze percentuali tra tasso d’inflazione reale e tasso d’inflazione programmato per l’anno 2019”, pubblicata in GU, Serie Generale n. 91 del 6.4.2020; -Decreto del 28 gennaio 2020, n. 24, Regolamento recante: “Statuto dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle ferrovie e delle infrastrutture stradali e autostradali, denominata “ANSFISA”, pubblicata in GU, Serie Generale n. 100 del 16.4.2020; -Decreto del 13 febbraio 2020, n. 25, Regolamento di amministrazione dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle ferrovie e delle infrastrutture stradali e autostradali, denominata “ANSFISA”, pubblicata in GU, Serie Generale n. 100 del 16.4.2020; -Delibera del 10 aprile 2020, recante: “Disposizioni relative alla riduzione compensata dei pedaggi autostradali per transiti effettuati nell’anno 2019”, (Delibera n. 1/2020) pubblicata in GU, Serie Generale n. 100 del 16.4.2020; AUTORITA’ DI REGOLAZIONE E DEI TRASPORTI: -Delibera del 9 aprile 2020, recante “Approvazione del rendiconto finanziario 2019” (Delibera n. 81/2020), pubblicata in GU, Serie Generale n. 106 del 23.4.2020.... Le Strade – aprile 2020: Avvalimento, esclusione di chi ricorre senza SOA5 Giugno 2020Pubblicazionidi Claudio Guccione Premessa La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, trovandosi a dover affrontare una questione analoga ad un’altra trattata solo qualche mese prima, ha deciso di invocare l’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria. In tema di avvalimento dell’attestazione SOA, i Giudici aditi sono stati chiamati a sindacare la natura e la legittimità dell’apposizione nella lex specialis di gara di una clausola che preveda, a pena di esclusione, il necessario possesso in proprio della SOA in capo al concorrente che intenda ricorre all’avvalimento dell’attestazione medesima, ragionevolmente per categorie e classifiche di importo diverse da quella posseduta. Quanto alla natura del vizio che potrebbe affliggere una clausola così congegnata, la posizione del Consiglio di Stato ha oscillato tra la qualificazione quale ipotesi di nullità ovvero di annullabilità, con le conseguenti ripercussioni in tema di irricevibilità del riscorso, stante i diversi termini decadenziali previsti per l’impugnazione dei provvedimenti nei due diversi casi. Pertanto, è su tale questione che, per il tramite della sentenza n. 1920 del 17 marzo 2020, si è invocato l’intervento dell’Adunanza Plenaria al fine di risolvere il possibile contrasto giurisprudenziale ai sensi dell’art. 99 c.p.a. In ogni caso, a prescindere dall’interessante dibattito di natura processuale, anche la questione trattata nel merito risulta di estrema importanza. Difatti, la previsione in esame si pone quale limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento e, conseguentemente, all’accesso alla procedura di gara, essendo l’avvalimento uno tra gli strumenti che consentono di ampliare la platea dei concorrenti partecipanti, facilitando l’ingresso anche delle piccole-medie imprese. Il caso di specie e la decisione di primo grado La vicenda prende origine dall’esclusione da una procedura di gara indetta dal Ministero della Difesa, avente ad oggetto “l’ampliamento capacità di base deposito carburanti”, di una impresa capogruppo mandataria di un RTI per mancato possesso in proprio dell’attestazione SOA. La concorrente, nella propria offerta tecnica, aveva dichiarato di volersi avvalere dei requisiti tecnici di una impresa ausiliaria, tuttavia la stazione appaltante ne aveva comunque decretato l’esclusione in ragione della previsione del disciplinare di gara che imponeva l’autonomo possesso della SOA anche in capo all’ausiliata che intendesse ricorrere all’avvalimento dell’attestazione di altra impresa. La concorrente estromessa proponeva dunque ricorso avverso il provvedimento di esclusione, contestando la legittimità della clausola in esame. La previsione veniva censurata in quanto, in primo luogo, contraddittoria rispetto allo scopo cui l’avvalimento dell’attestazione SOA sarebbe preposto -ossia consentire ad una impresa in possesso dell’idoneità professionale e dei requisiti dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 di poter sopperire alla mancanza delle qualificazioni professionali e tecniche- e, in secondo luogo, violativa del principio del favor partecipationis, penalizzando la partecipazione delle PMI. Senza contare che tale regola, prevista a pena di esclusione, nella ricostruzione della ricorrente, si poneva anche quale violazione dell’art. 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 sul principio di tassatività delle cause di esclusione, a norma del quale “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Pertanto, proprio sulla base di quest’ultimo assunto, il Tribunale Amministrativo per la Toscana adito ha preliminarmente rigettato l’eccezione di tardività dell’impugnazione sollevata dalla controinteressata aggiudicatrice, trattandosi di una ipotesi di possibile nullità della clausola e dunque rilevabile anche d’ufficio e in qualsiasi momento ex art. 31, comma 4 c.p.a., e nel merito ha accolto il ricorso con la sentenza n. 356, pubblicata il 13 marzo 2019. In particolare, secondo il Giudice di prime cure, in conformità rispetto a quanto da sempre sostenuto e chiarito dalla giurisprudenza europea, l’istituto dell’avvalimento deve essere inteso quale strumento volto a favorire la massima partecipazione alle procedure di gara e, pertanto, alla luce dei principi di favor partecipationis e libera concorrenza, allo stesso deve essere conferita massima ampiezza e portata applicativa. Le uniche limitazioni introdotte dal nostro Legislatore sono quelle espressamente stabilite dai commi 10 e 11 dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui è precluso il ricorso all’avvalimento per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali nonché qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Inoltre, la lettera dell’articolo 89 di riferimento non consente in alcun modo di ritenersi autorizzate eventuali ulteriori limitazioni all’istituto apposte direttamente dalle stazioni appaltanti in sede di lex specialis, quale quella del caso di specie. Tanto premesso, il Giudice di primo grado ha concluso, dunque, nel senso della nullità della clausola in discussione e dell’illegittimità dell’esclusione del concorrente ricorrente, richiamando anche una pronuncia analoga emessa dal Tribunale Amministrativo per la Regione Campania, la n. 6691 del 19 novembre 2018. Come anticipato, infatti, la questione che ha interessato il TAR Toscana era già stata discussa sul finire dell’anno precedente anche in Campania. A fronte di una identica questione di fatto anche il Giudice partenopeo aveva raggiunto conclusioni analoghe, giudicando illegittima la pretesa della stazione appaltante di imporre all’ausiliata il possesso in proprio dell’attestazione SOA. Il punto di vista del Consiglio di Stato e la rimessione all’Adunanza Plenaria La pronuncia del TAR Toscana in esame, così come precedentemente quella del TAR Campania, una volta impugnata dalla parte soccombente è stata tuttavia sospesa con ordinanza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza cautelare n. 2993 del 14 giugno 2019), sul rilievo secondo cui “la contestata clausola del bando che limita l’avvalimento non appare affetta da nullità, in quanto, da un lato, è espressione di un potere amministrativo in astratto esistente (quello di disciplinare le modalità dell’avvalimento in corso di gara) e, dall’altro, non può essere qualificata come causa di esclusione ‘atipica’”. In particolare, nonostante il Collegio di primo grado del TAR Toscana avesse espressamente preso in considerazione, esprimendo motivato disaccordo, la sospensiva concessa in grado d’appello sull’analogo precedente (ordinanza cautelare n. 344 del 25 gennaio 2019), alla sentenza n. 356/2019 è toccata la stessa sorte. Difatti, il Consiglio di Stato in entrambi i casi si è mostrato contrario alla posizione assunta dai giudici di prime cure, propendendo piuttosto per la categoria dell’annullabilità nella qualificazione della natura del vizio che affliggeva la clausola del bando contestata, con le inevitabili diverse conseguenze in termini di irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo. Tuttavia, addivenuti successivamente alla pronuncia di merito, mentre il Consiglio di Stato con sentenza n. 5834 del 23 agosto 2019 ha sostanzialmente confermato la decisione assunta dal giudice partenopeo, superando l’ordinanza cautelare, con riferimento al caso toscano, in sede di appello, si è riaperta la questione sulla dicotomia tra nullità ed annullabilità. Difatti, con la sentenza n. 1920 del 17 marzo 2020 la Quinta Sezione del Supremo Consesso amministrativo è ritornata sui suoi passi, parendo propendere questa volta per l’ipotesi di annullabilità, e, pertanto, trovandosi costretta a richiedere un intervento chiarificatore sul punto da parte dell’Adunanza Plenaria. Ai sensi dell’art. 99 c.p.a., i Giudici di Palazzo Spada hanno dunque rimesso la questione al fine di prevenire un possibile conflitto tra giudicati e di superare il contrasto già creatosi tra la sentenza n. 5834/2019 e le due ordinanze cautelari summenzionate. In ogni caso, al di là di questo seppur interessante dibattito di natura processuale, ciò che maggiormente interessa in questa sede è la posizione assunta nel merito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1920/2020 in esame. Infatti, da un passaggio della pronuncia emerge inequivocabilmente che “non è in contestazione che l’avvalimento della SOA di altra impresa sia consentito anche da parte di impresa che ne sia del tutto priva, purché operante nel settore economico di riferimento, quindi fornita del corrispondente requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a)”. Con riferimento alla disciplina sull’avvalimento di cui all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 non si dubita che la stazione appaltante abbia il potere di limitare il ricorso all’avvalimento, tuttavia ciò può avvenire nel rispetto delle condizioni delineate dal comma 4, a norma del quale “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”. Il Consiglio di Stato, in altre parole, ha riconosciuto che l’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione, al di fuori delle ipotesi consentite, ovvero l’introduzione di cause di inammissibilità o di divieto di avvalimento, oltre a quelle previste per legge, viziano la corrispondente previsione della legge di gara. In definitiva, all’Amministrazione non è consentito apporre ulteriori restrizioni all’istituto dell’avvalimento e, dunque, l’operatore economico sprovvisto dell’attestazione SOA non può essere estromesso dalla gara, essendogli sempre concessa la possibilità di far affidamento sul prestito della SOA di altra impresa ausiliaria. All’Adunanza Plenaria è stata rimessa, tra l’altro, la questione se “possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA”. Anche la formulazione di tale quesito lascia intendere la posizione sottesa del Consiglio di Stato nel senso dell’illegittimità di una clausola così congegnata. Per completezza del quadro giurisprudenziale il Consiglio di Stato richiama anche un precedente, in senso opposto, che quindi riteneva legittima una limitazione nel senso anzidetto, purché espressamente prevista nella lex specialis di gara (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 27.3.2013) chiarendo che tale opposto orientamento, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, non ha subito ancora alcuna netta smentita. Considerazioni Conclusive In attesa della pronuncia dell’Adunanza Plenaria non è difficoltoso esprimersi sulla illegittimità ed irragionevolezza di una clausola limitativa dell’avvalimento quale quella esaminata. In primo luogo, emerge con evidenza il cortocircuito in cui si incorrerebbe adottando una diversa soluzione: infatti, l’istituto dell’avvalimento, nell’ottica europea della rimozione degli ostacoli alla concorrenza, è precipuamente finalizzato a far acquisire al concorrente quei requisiti di cui è privo, di cui, dunque, sarebbe irragionevole presuppore già il possesso. Senza contare che l’irragionevolezza della previsione alimenterebbe anche possibili casi di disparità di trattamento tra gli operatori economici: non si ravvisa infatti alcuna differenza tra un concorrente in possesso di una categoria SOA del tutto inconferente rispetto all’oggetto dell’appalto e un altro invece privo dell’attestazione. Inoltre, già prima dell’intervento del decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici, il D.Lgs. n. 56/2017 -che ha espunto dal testo dell’art. 89 l’equivoco riferimento che sembrava escludere l’avvalimento per i casi di cui all’art. 84, ossia per la SOA- era stato ammesso l’avvalimento dell’attestazione SOA anche per l’ausiliata che ne fosse del tutto priva (cfr. ex Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, det. n. 2/2012; TAR Lombardia, Sez. IV, sent. n. 491/2016). OSSERVATORIO NORMATIVO Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Decreto 12 febbraio 2020, recante “Imposizione di oneri di servizio pubblico sul- le rotte Comiso – Roma Fiumicino e viceversa, Comiso – Milano Linate e viceversa, Comiso – Milano Malpensa e viceversa, Comiso – Bergamo Orio al Serio e viceversa”, pubblicato in G.U. Serie Generale, n. 86 del 31 marzo 2020; Ministero dello sviluppo economico – Avviso pubblico per l’acquisizione di proposte progettuali finalizzate alla sicurezza delle infra- strutture stradali nell’area territoriale di Genova attraverso sperimentazioni basate sulla tecnologia 5G, pubblicato in G.U. Serie Generale, n. 86 del 31 marzo 2020; Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (CIPE) – Delibera 21 novembre 2019, recante “Programma delle infrastrutture strategiche (legge n. 443/2001). Linea ferroviaria alta velocità/alta capacità (AV/AC) Torino-Venezia. Tratta Brescia-Verona nodo AV/AC di Verona: ingresso ovest. Approvazione del progetto preliminare CUP (F81H91000000008). (Deliberan.69/2019)”, pubblicata in G.U. Serie generale n. 88 del 2 aprile 2020.... Appalti pubblici e contenzioso | Convegno IGI | Presentazione volume “Il contenzioso e la giurisprudenza in materia di appalti pubblici”3 Giugno 2020eventi / PubblicazioniSi segnala il prestigioso convegno sul rapporto tra appalti pubblici e contenzioso, in occasione del quale sarà presentato il volume “Il contenzioso e la giurisprudenza in materia di appalti pubblici“, a cura del Pres. C. Contessa. Si tratta di un manuale di recente pubblicazione, che fornisce una ricostruzione organica della materia dei contratti pubblici alla luce dei principali orientamenti giurisprudenziali, nell’ambito del quale ha avuto l’onore e il piacere di fornire il proprio contributo anche Claudio Guccione, con la redazione di tre capitoli in materia di concessioni e PPP. Per maggiori informazioni sul convegno, in programma l’8 giugno 2020 è possibile consultare il seguente link Il contenzioso e la giurisprudenza in materia di appalti pubblici ...
