Nulla la clausola del disciplinare se chiede SOA dell’impresa ausiliata

Avvalimento e lex specialis di gara: Claudio Guccione e Maria Rita Silvestri illustrano i contenuti della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 16 ottobre 2020.

L’avvalimento non può consentire ad una impresa di partecipare ad una procedura di gara quale mera “segreteria di coordinamento delle attività altrui”, perché in tal caso ci si troverebbe di fronte ad un fenomeno distorsivo della concorrenza che i Giudici chiamano, molto esplicitamente, “avvalificio”.

L’obbligo, imposto all’ausiliata dal disciplinare di gara, espressamente e a pena di esclusione, di produrre la propria attestazione SOA, si pone in contrasto con gli articoli 84 e 89 del d.lgs. n. 50 /2016, che non escludono la possibilità dell’avvalimento dell’attestazione SOA né, tantomeno, subordinano tale possibilità alla condizione di depositare in sede di gara l’attestazione SOA dell’impresa ausiliata in proprio.

Purtuttavia, non viene meno, per il concorrente, l’onere di gravame con riguardo agli atti e provvedimenti amministrativi successivi che siano espressione della clausola nulla contenuta nell’atto precedente. In conclusione, l’Adunanza Plenaria enuncia dunque i seguenti princìpi di diritto:

a) la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli articoli 84 e 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo;
b) la nullità della clausola ai sensi dell’articolo 83, comma 8, del d. lgs. n. 50/2016, configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa;
c) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla.

LeStrade-11-2020

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