Le Strade – aprile 2020: Avvalimento, esclusione di chi ricorre senza SOA

di Claudio Guccione

Premessa

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, trovandosi a dover affrontare una questione analoga ad un’altra trattata solo qualche mese prima, ha deciso di  invocare l’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria.

In tema di avvalimento dell’attestazione SOA, i Giudici aditi sono stati chiamati a sindacare la natura e la legittimità dell’apposizione nella lex specialis di gara di una clausola che preveda, a pena di esclusione, il necessario possesso in proprio della SOA in capo al concorrente che intenda ricorre all’avvalimento dell’attestazione medesima, ragionevolmente per categorie e classifiche di importo diverse da quella posseduta.

Quanto alla natura del vizio che potrebbe affliggere una clausola così congegnata, la posizione del Consiglio di Stato ha oscillato tra la qualificazione quale ipotesi di nullità ovvero di annullabilità, con le conseguenti ripercussioni in tema di irricevibilità del riscorso, stante i diversi termini decadenziali previsti per l’impugnazione dei provvedimenti nei due diversi casi.

Pertanto, è su tale questione che, per il tramite della sentenza n. 1920 del 17 marzo 2020, si è invocato l’intervento dell’Adunanza Plenaria al fine di risolvere il possibile contrasto giurisprudenziale ai sensi dell’art. 99 c.p.a.

In ogni caso, a prescindere dall’interessante dibattito di natura processuale, anche la questione trattata nel merito risulta di estrema importanza. Difatti, la previsione in esame si pone quale limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento e, conseguentemente, all’accesso alla procedura di gara, essendo l’avvalimento uno tra gli strumenti che consentono di ampliare la platea dei concorrenti partecipanti, facilitando l’ingresso anche delle piccole-medie imprese.

Il caso di specie e la decisione di primo grado

La vicenda prende origine dall’esclusione da una procedura di gara indetta dal Ministero della Difesa, avente ad oggetto “l’ampliamento capacità di base deposito carburanti”, di una impresa capogruppo mandataria di un RTI per mancato possesso in proprio dell’attestazione SOA. La concorrente, nella propria offerta tecnica, aveva dichiarato di volersi avvalere dei requisiti tecnici di una impresa ausiliaria, tuttavia la stazione appaltante ne aveva comunque decretato l’esclusione in ragione della previsione del disciplinare di gara che imponeva l’autonomo possesso della SOA anche in capo all’ausiliata che intendesse ricorrere all’avvalimento dell’attestazione di altra impresa.

La concorrente estromessa proponeva dunque ricorso avverso il provvedimento di esclusione, contestando la legittimità della clausola in esame. La previsione veniva censurata in quanto, in primo luogo, contraddittoria rispetto allo scopo cui l’avvalimento dell’attestazione SOA sarebbe preposto -ossia consentire ad una impresa in possesso dell’idoneità professionale e dei requisiti dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 di poter sopperire alla mancanza delle qualificazioni professionali e tecniche- e, in secondo luogo, violativa del principio del favor partecipationis, penalizzando la partecipazione delle PMI.

Senza contare che tale regola, prevista a pena di esclusione, nella ricostruzione della ricorrente, si poneva anche quale violazione dell’art. 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 sul principio di tassatività delle cause di esclusione, a norma del quale “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Pertanto, proprio sulla base di quest’ultimo assunto, il Tribunale Amministrativo per la Toscana adito ha preliminarmente rigettato l’eccezione di tardività dell’impugnazione sollevata dalla controinteressata aggiudicatrice, trattandosi di una ipotesi di possibile nullità della clausola e dunque rilevabile anche d’ufficio e in qualsiasi momento ex art. 31, comma 4 c.p.a., e nel merito ha accolto il ricorso con la sentenza n. 356, pubblicata il 13 marzo 2019.

In particolare, secondo il Giudice di prime cure, in conformità rispetto a quanto da sempre sostenuto e chiarito dalla giurisprudenza europea, l’istituto dell’avvalimento deve essere inteso quale strumento volto a favorire la massima partecipazione alle procedure di gara e, pertanto, alla luce dei principi di favor partecipationis e libera concorrenza, allo stesso deve essere conferita massima ampiezza e portata applicativa.

Le uniche limitazioni introdotte dal nostro Legislatore sono quelle espressamente stabilite dai commi 10 e 11 dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui è precluso il ricorso all’avvalimento per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali nonché qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Inoltre, la lettera dell’articolo 89 di riferimento non consente in alcun modo di ritenersi autorizzate eventuali ulteriori limitazioni all’istituto apposte direttamente dalle stazioni appaltanti in sede di lex specialis, quale quella del caso di specie.

Tanto premesso, il Giudice di primo grado ha concluso, dunque, nel senso della nullità della clausola in discussione e dell’illegittimità dell’esclusione del concorrente ricorrente, richiamando anche una pronuncia analoga emessa dal Tribunale Amministrativo per la Regione Campania, la n. 6691 del 19 novembre 2018. Come anticipato, infatti, la questione che ha interessato il TAR Toscana era già stata discussa sul finire dell’anno precedente anche in Campania. A fronte di una identica questione di fatto anche il Giudice partenopeo aveva raggiunto conclusioni analoghe, giudicando illegittima la pretesa della stazione appaltante di imporre all’ausiliata il possesso in proprio dell’attestazione SOA.

Il punto di vista del Consiglio di Stato e la rimessione all’Adunanza Plenaria

La pronuncia del TAR Toscana in esame, così come precedentemente quella del TAR Campania, una volta impugnata dalla parte soccombente è stata tuttavia sospesa con ordinanza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza cautelare n. 2993 del 14 giugno 2019), sul rilievo secondo cui “la contestata clausola del bando che limita l’avvalimento non appare affetta da nullità, in quanto, da un lato, è espressione di un potere amministrativo in astratto esistente (quello di disciplinare le modalità dell’avvalimento in corso di gara) e, dall’altro, non può essere qualificata come causa di esclusione ‘atipica’”. In particolare, nonostante il Collegio di primo grado del TAR Toscana avesse espressamente preso in considerazione, esprimendo motivato disaccordo, la sospensiva concessa in grado d’appello sull’analogo precedente (ordinanza cautelare n. 344 del 25 gennaio 2019), alla sentenza n. 356/2019 è toccata la stessa sorte. Difatti, il Consiglio di Stato in entrambi i casi si è mostrato contrario alla posizione assunta dai giudici di prime cure, propendendo piuttosto per la categoria dell’annullabilità nella qualificazione della natura del vizio che affliggeva la clausola del bando contestata, con le inevitabili diverse conseguenze in termini di irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo.

Tuttavia, addivenuti successivamente alla pronuncia di merito, mentre il Consiglio di Stato con sentenza n. 5834 del 23 agosto 2019 ha sostanzialmente confermato la decisione assunta dal giudice partenopeo, superando l’ordinanza cautelare, con riferimento al caso toscano, in sede di appello, si è riaperta la questione sulla dicotomia tra nullità ed annullabilità. Difatti, con la sentenza n. 1920 del 17 marzo 2020 la Quinta Sezione del Supremo Consesso amministrativo è ritornata sui suoi passi, parendo propendere questa volta per l’ipotesi di annullabilità, e, pertanto, trovandosi costretta a richiedere un intervento chiarificatore sul punto da parte dell’Adunanza Plenaria. Ai sensi dell’art. 99 c.p.a., i Giudici di Palazzo Spada hanno dunque rimesso la questione al fine di prevenire un possibile conflitto tra giudicati e di superare il contrasto già creatosi tra la sentenza n. 5834/2019 e le due ordinanze cautelari summenzionate.

In ogni caso, al di là di questo seppur interessante dibattito di natura processuale, ciò che maggiormente interessa in questa sede è la posizione assunta nel merito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1920/2020 in esame. Infatti, da un passaggio della pronuncia emerge inequivocabilmente che “non è in contestazione che l’avvalimento della SOA di altra impresa sia consentito anche da parte di impresa che ne sia del tutto priva, purché operante nel settore economico di riferimento, quindi fornita del corrispondente requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a)”.

Con riferimento alla disciplina sull’avvalimento di cui all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 non si dubita che la stazione appaltante abbia il potere di limitare il ricorso all’avvalimento, tuttavia ciò può avvenire nel rispetto delle condizioni delineate dal comma 4, a norma del quale “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”.

Il Consiglio di Stato, in altre parole, ha riconosciuto che l’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione, al di fuori delle ipotesi consentite, ovvero l’introduzione di cause di inammissibilità o di divieto di avvalimento, oltre a quelle previste per legge, viziano la corrispondente previsione della legge di gara.  In definitiva, all’Amministrazione non è consentito apporre ulteriori restrizioni all’istituto dell’avvalimento e, dunque, l’operatore economico sprovvisto dell’attestazione SOA non può essere estromesso dalla gara, essendogli sempre concessa la possibilità di far affidamento sul prestito della SOA di altra impresa ausiliaria.

All’Adunanza Plenaria è stata rimessa, tra l’altro, la questione se “possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA”. Anche la formulazione di tale quesito lascia intendere la posizione sottesa del Consiglio di Stato nel senso dell’illegittimità di una clausola così congegnata. Per completezza del quadro giurisprudenziale il Consiglio di Stato richiama anche un precedente, in senso opposto, che quindi riteneva legittima una limitazione nel senso anzidetto, purché espressamente prevista nella lex specialis di gara (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 27.3.2013) chiarendo che tale opposto orientamento, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, non ha subito ancora alcuna netta smentita.

Considerazioni Conclusive

In attesa della pronuncia dell’Adunanza Plenaria non è difficoltoso esprimersi sulla illegittimità ed irragionevolezza di una clausola limitativa dell’avvalimento  quale quella esaminata.

In primo luogo, emerge con evidenza il cortocircuito in cui si incorrerebbe adottando una diversa soluzione: infatti, l’istituto dell’avvalimento, nell’ottica europea della rimozione degli ostacoli alla concorrenza, è precipuamente finalizzato a far acquisire al concorrente quei requisiti di cui è privo, di cui, dunque, sarebbe irragionevole presuppore già il possesso. Senza contare che l’irragionevolezza della previsione alimenterebbe anche possibili casi di disparità di trattamento tra gli operatori economici: non si ravvisa infatti alcuna differenza tra un concorrente in possesso di una categoria SOA del tutto inconferente rispetto all’oggetto dell’appalto e un altro invece privo dell’attestazione.

Inoltre, già prima dell’intervento del decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici, il D.Lgs. n. 56/2017 -che ha espunto dal testo dell’art. 89 l’equivoco riferimento che sembrava escludere l’avvalimento per i casi di cui all’art. 84, ossia per la SOA- era stato ammesso l’avvalimento dell’attestazione SOA anche per l’ausiliata che ne fosse del tutto priva (cfr. ex Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, det. n. 2/2012; TAR Lombardia, Sez. IV, sent. n. 491/2016).

OSSERVATORIO NORMATIVO

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

– Decreto 12 febbraio 2020, recante “Imposizione di oneri di servizio pubblico sul- le rotte Comiso – Roma Fiumicino e viceversa, Comiso – Milano Linate e viceversa, Comiso – Milano Malpensa e viceversa, Comiso – Bergamo Orio al Serio e viceversa”, pubblicato in G.U. Serie Generale, n. 86 del 31 marzo 2020;

Ministero dello sviluppo economico

– Avviso pubblico per l’acquisizione di proposte progettuali finalizzate alla sicurezza delle infra- strutture stradali nell’area territoriale di Genova attraverso sperimentazioni basate sulla tecnologia 5G, pubblicato in G.U. Serie Generale, n. 86 del 31 marzo 2020;

Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (CIPE)

– Delibera 21 novembre 2019, recante “Programma delle infrastrutture strategiche (legge n. 443/2001). Linea ferroviaria alta velocità/alta capacità (AV/AC) Torino-Venezia. Tratta Brescia-Verona nodo AV/AC di Verona: ingresso ovest. Approvazione del progetto preliminare CUP (F81H91000000008). (Deliberan.69/2019)”, pubblicata in G.U. Serie generale n. 88 del 2 aprile 2020.

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