Con la sentenza n. 462 del 25 giugno 2024, il TAR Liguria ha confermato la possibilità di ricorrere all’avvalimento c.d. di garanzia, sebbene il nuovo Codice, all’art. 104, abbia espunto qualsiasi riferimento ad esso.
L’oggetto del giudizio
La ricorrente, seconda graduata nella gara regionale finalizzata alla stipula di un accordo quadro per la fornitura di materiale di convivenza, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, censurando, tra le altre cose, la nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicatario per dimostrare il possesso del requisito (classificato come “tecnico” dal Disciplinare di gara) del fatturato specifico.
In particolare, la ricorrente ha eccepito la nullità del contratto di avvalimento perché:
(i) privo dell’indicazione delle specifiche risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria; e
(ii) non avente natura di contratto oneroso.
L’avvalimento
Prima di esaminare la censura nel merito ed al fine di qualificare il contratto di avvalimento presentato dall’aggiudicatario, il Tribunale amministrativo adito ha chiarito la distinzione tra l’avvalimento c.d. tecnico-operativo e l’avvalimento c.d. di garanzia. Soltanto per il primo – che è finalizzato a mettere a disposizione della concorrente i requisiti tecnico-organizzativi dell’impresa ausiliaria – è necessario indicare puntualmente le specifiche dotazioni tecniche, strumentali e le risorse umane prestate.
Il TAR ha altresì dato atto della stretta correlazione tra la natura del contratto di avvalimento e la natura del requisito che viene prestato dall’ausiliaria: quando viene prestato un requisito tecnico, il contratto di avvalimento viene ascritto alla species tecnico-operativa; al contrario, quando viene prestato un requisito economico-finanziario, il contratto di avvalimento è di garanzia.
La decisione del TAR
Sulla scorta di tali premesse, il TAR ha riqualificato il requisito del fatturato specifico – cui la lex specialis aveva attribuito carattere “tecnico” – come “economico-finanziario”, in applicazione del principio di matrice eurounitaria del favor partecipationis, e, di conseguenza, classificato il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicatario come di garanzia, efficace anche senza l’indicazione delle specifiche risorse tecniche messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Contestualmente, però, il Giudice genovese ha preso atto della formulazione dell’art. 104 d.lgs. n. 36/2023, che non sembra contemplare l’avvalimento di garanzia, a differenza del previgente Codice (i.e., d.lgs. n. 50/2016). Infatti, il suddetto articolo definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”, prendendo, dunque, in considerazione soltanto l’avvalimento tecnico-operativo.
E tuttavia, l’avvalimento di garanzia è previsto già dalla direttiva 24/2014/UE, che, all’art. 63, ammette la possibilità per l’operatore economico di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti sia “per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica finanziaria” che per “i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali”. Pertanto, la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta della suddetta disposizione.
Trattandosi, dunque, di avvalimento di garanzia, la mancata indicazione delle risorse tecniche messe a disposizione dall’ausiliaria non comporta la nullità del contratto.
Del pari infondata è stata reputata la censura relativa alla natura non onerosa del contratto: infatti, l’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016 ha chiarito che il contratto – anche laddove non preveda un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria – mantiene la sua efficacia se sussiste, comunque, un interesse patrimoniale dell’ausiliaria a concluderlo. Nel caso all’attenzione del TAR Liguria, l’interesse patrimoniale de quo era da ravvisarsi nella “occasione di incremento curricolare”, specificamente individuata nel contratto di avvalimento ed idonea ad escluderne il carattere di gratuità.
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