Project Financing: diritto di prelazione e mancato superamento della soglia di sbarramento dell’offerta presentata dal promotore

Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di una concessione di servizi, con a base di gara la proposta del promotore (c.d. project financing ad iniziativa privata), l’esclusione dell’offerta di quest’ultimo per mancato superamento della soglia di sbarramento comporta la decadenza del diritto di prelazione attribuito al promotore stesso dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016.

Non solo, in una simile evenienza, non è neanche configurabile il diritto al rimborso delle spese che normalmente spetterebbe al promotore non aggiudicatario, nella misura massima del 2,5% dell’investimento, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione.

Sono questi i principi, invero innovativi, affermati dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1005/2020, sulla base delle seguenti considerazioni.

Anche nelle procedure di gara previste nell’ambito del project financing trovano applicazione i principi generali delle gare pubbliche, tra cui quello di effettiva e massima concorrenzialità. Cosicché, l’effettiva concorrenzialità della gara finirebbe per essere pregiudicata dal riconoscimento del diritto di prelazione in capo al promotore anche nell’ipotesi in cui la sua offerta risulti palesemente inadeguata, essendo stata esclusa per mancato superamento della soglia di sbarramento (che, come noto, si verifica nel caso in cui l’offerta tecnica del concorrente non raggiunga un punteggio minimo prestabilito dalla lex specialis di gara). Del resto, prosegue il Consiglio di Stato, il tenore letterale dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 riserva il diritto di prelazione al solo “promotore non aggiudicatario” e tale non può definirsi il soggetto estromesso dalla procedura e dalla graduatoria finale.

Per quel che concerne, poi, il diritto al rimborso, a carico dell’effettivo aggiudicatario e in favore del promotore, esso deve ritenersi esercitabile soltanto quale effetto della rinunzia al diritto di prelazione; con la conseguenza che il rimborso non può ritenersi dovuto ogni qualvolta non sia configurabile in capo al proponente il diritto di prelazione (nella specie, come visto, ritenuto insussistente in ragione dell’esclusione dell’offerta per mancato superamento della soglia di sbarramento).

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