A cura di Avv. Raffaella Cordella
Il Tar Sicilia, con la sentenza n. 2885, pubblicata in data 9 ottobre 2025, ha evidenziato che la mancanza della relazione di cui all’art.102 del d.lgs. n. 36/2023 non può determinare l’esclusione automatica dell’offerente se la lex specialis non lo preveda espressamente.
I fatti di causa
L’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto ha indetto una procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto l’esecuzione di lavori concernenti la realizzazione delle infrastrutture di security presso il Porto d Reggio Calabria.
Il Disciplinare di gara ha previsto:
- il costo della manodopera in € 280.953,39, con riferimento ai CCNL dei settori edilizia e metalmeccanico, riservando tuttavia ai concorrenti la facoltà di indicare un diverso contratto collettivo con equivalenti garanzie;
- l’obbligo di produrre il rapporto sulla parità di genere, per gli operatori economici con più di 50 dipendenti;
- l’obbligo di allegare alla busta dell’offerta economica una relazione illustrativa sulle modalità con cui i partecipanti intendessero adempiere agli impegni sanciti dall’art. 102, co. 1 del d.lgs. 36/2023.
All’esito dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, la società Selcom S.p.A. (d’ora in avanti solo “Selcom”) è risultata prima graduata, tuttavia la Commissione ne ha disposto l’esclusione per omessa allegazione della relazione di cui all’art. 102, ritenendo tale omissione non sanabile tramite soccorso istruttorio.
La vicenda contenziosa
L’impresa, dunque, proponeva dinanzi al TAR per la Sicilia ricorso avverso i) il verbale contenente il provvedimento di esclusione della SELCOM S.P.A. dalla procedura di gara, ii) il disciplinare di gara nella parte in cui prevedeva l’obbligo per i concorrenti di inserire la relazione sulle modalità di osservanza delle clausole sociali ex art. 102 del d.lgs. 36/23 nel plico dell’offerta economica piuttosto che in quello della documentazione e iii) tutti gli atti presupposti.
In particolare, il ricorrente fondava l’atto introduttivo su tre motivi di diritto:
- con il primo censurava l’eccessivo formalismo adottato dalla stazione appaltante, in spregio ai principi di buona amministrazione e proporzionalità. Ed infatti, la Selcom evidenziava che il provvedimento adottato dalla stazione appaltante fosse viziato da eccesso di potere in quanto la ricorrente, pur non avendo allegato la relazione di cui all’art 102 del d.lgs. 36/2023, aveva in ogni caso adempiuto agli obblighi sostanziali.
Più specificamente, quanto all’impegno alla stabilità occupazionale (lett. a) l’appalto non comportava né un subentro né un riassorbimento di personale, pertanto non sussisteva alcun obbligo dichiarativo; rispetto all’impegno di applicazione dei CCNL o territoriali (lett. b) la ricorrente indicava l’applicazione del contratto metalmeccanico, con valorizzazione della manodopera in misura superiore rispetto alla stima della stazione appaltante e in ordine all’impegno di garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa (lett. c) allegava all’offerta tecnica la certificazione ISO PDR 125 – 47/23, attestante l’adozione di misure organizzative idonee, nonché il rapporto sulla situazione del personale da cui emergeva il rispetto delle tutele previste;
- con il secondo motivo lamentava l’erroneità della decisione della Commissione per non aver attivato il soccorso istruttorio;
- con il terzo motivo di ricorso deduceva l’illegittimità delle previsioni della lex specialis nella parte in cui imponeva l’inserimento della relazione illustrativa nella busta dell’offerta economica piuttosto che nella documentazione amministrativa.
L’ Amministrazione, costituitasi in giudizio, prendeva posizione sancendo l’obbligo per la ricorrente di presentare la relazione con le modalità operative concrete di cui all’art.102 del d.lgs. 36/2023, aggiungendo che non aveva fornito alcuna dichiarazione in merito alla lettera a), mentre le dichiarazioni di cui alle lett. b) e c) risultavano manchevoli e generiche.
La mancanza di tali documenti sarebbe stata equivalente a una carenza sostanziale dell’offerta e, pertanto, non sarebbe stata sanabile con soccorso istruttorio, in virtù dell’asserito divieto rinvenibile nella lex specialis.
Parte ricorrente, in vista dell’udienza camerale, ribadiva la sua posizione ed evidenziava che il disciplinare di gara, sebbene prevedesse la presentazione della relazione di cui all’art. 102 del d.lgs. 36/23, non esplicitava l’esclusione in caso di omissione.
All’esito della suddetta udienza, la causa veniva assunta in decisione, sussistendo presupposti previsti dall’art. 60 c.p.a.
La pronuncia del TAR
Il TAR, con la pronuncia in commento, ha accolto il ricorso ritenendo fondate le censure di parte ricorrente.
Il Collegio ha ribadito che, ai sensi dell’art. 10 del Codice dei contratti pubblici, le cause di esclusione devono essere espressamente e inequivocabilmente previste a pena di esclusione.
Nel caso di specie, il disciplinare di gara richiedeva la presentazione della relazione ex art. 102, ma non ne prevedeva l’omissione come causa automatica di esclusione. Ne consegue che la decisione della Stazione appaltante – fondata su una lettura eccessivamente formalistica della lex specialis – risulta in contrasto con il principio di tassatività delle cause espulsive e con quello di favor partecipationis, che impone di privilegiare la sostanza dell’offerta rispetto a meri vizi formali.
Richiamando la disciplina del soccorso istruttorio (art. 101 d.lgs. 36/2023), il TAR ha evidenziato come la Stazione appaltante avrebbe potuto – e dovuto – attivare un confronto procedimentale volto a consentire all’operatore economico di integrare o chiarire la documentazione mancante, in quanto ciò non avrebbe comportato alcuna modifica sostanziale dell’offerta economica.
Il giudice amministrativo valorizza la ratio collaborativa del nuovo Codice dei contratti, che impone alle amministrazioni di privilegiare la completezza sostanziale delle offerte e la massima partecipazione, limitando le esclusioni ai soli casi in cui l’irregolarità renda impossibile la verifica della serietà dell’offerta.
Il TAR ha osservato, inoltre, che gli adempimenti oggetto di contestazione risultavano comunque soddisfatti dai documenti già prodotti:
– la clausola relativa alla stabilità occupazionale (lett. a) era inapplicabile, trattandosi di un appalto privo di subentro di personale. In particolare Il TAR ha chiarito che l’obbligo dichiarativo dell’art. 102 non sussiste quando l’appalto non comporta subentro o riassorbimento di personale; in tal caso, la dichiarazione sarebbe “priva di oggetto” e pretenderne una “di segno negativo” costituirebbe un formalismo eccessivo e sproporzionato;
– l’obbligo di indicare il CCNL applicato (lett. b) era rispettato, poiché l’offerta indicava il contratto Metalmeccanico con costi del personale anche superiori a quelli stimati dall’amministrazione;
– quanto alla parità di genere e alle pari opportunità (lett. c), la società aveva prodotto la certificazione ISO/PdR 125 e il rapporto sul personale, elementi ritenuti idonei a dimostrare il rispetto dell’obbligo.
Da tali rilievi il Collegio trae la conclusione che la mancanza della relazione formale non comportava un’incompletezza sostanziale dell’offerta e che, pertanto, l’esclusione si fondava su una valutazione meramente formalistica, in violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.
In applicazione dei principi richiamati, il TAR accoglie il ricorso, annullando il provvedimento di esclusione e disponendo che l’amministrazione proceda alla riformulazione della graduatoria di gara, considerando già assolti gli obblighi documentali previsti dall’art. 102.
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