A cura di Avv. Martina Fusco
Con sentenza n. 87 del 2026, pubblicata il 5 gennaio 2026, il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello proposto avverso la sentenza del TAR Umbria n. 312 del 2025, confermando la declaratoria di inammissibilità del ricorso e ribadendo, in continuità con il giudice di primo grado, i presupposti processuali necessari per l’accesso alla tutela giurisdizionale nelle controversie relative all’affidamento di contratti pubblici.
In particolare, il Supremo Collegio ha ribadito che allorché – come nella fattispecie oggetto di giudizio – le modalità di attribuzione dei punteggi alle offerte dei singoli concorrenti risultino strutturalmente fondate sul ricorso a medie aritmetiche e, pertanto, intrinsecamente dipendenti dalle valutazioni espresse nei confronti degli altri partecipanti alla procedura, trova piena applicazione il principio di invarianza della soglia di anomalia sancito dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023.
Muovendo da tale principio, i giudici amministrativi ribadiscono che, nelle ipotesi in cui l’unico effetto conseguibile, in caso di eventuale annullamento del provvedimento di aggiudicazione – ossia di accoglimento del ricorso – sarebbe circoscritto allo scorrimento della graduatoria, senza che ne discenda l’effettiva aggiudicazione in favore del ricorrente, il gravame deve essere dichiarato inammissibile per carenza di un interesse concreto e attuale della ricorrente, presupposto imprescindibile per l’esercizio della tutela giurisdizionale.
Il caso di specie
La controversia trae origine dal ricorso proposto da Bioseven s.r.l. nell’ambito della procedura di gara indetta da Punto Zero s.c.a.r.l. (Bando n. 148 del 27 dicembre 2023), avente ad oggetto la conclusione di accordi quadro per la fornitura di dispositivi medici – segnatamente microinfusori per insulina, sistemi di monitoraggio e relativi materiali di consumo – destinati alle Aziende Sanitarie della Regione Umbria.
L’impugnazione ha investito la determinazione dell’Amministratore unico di Punto Zero del 18 ottobre 2024, con cui sono state approvate le graduatorie finali di merito della procedura aperta in esame, nonché tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali (ivi compreso il verbale della Commissione giudicatrice, con il quale è stata dichiarata l’idoneità del prodotto offerto da Abbott).
In particolare, con un unico motivo di ricorso Bioseven S.r.l. ha dedotto l’illegittima ammissione di Abbott S.r.l. alla procedura di gara, in quanto il dispositivo medico da quest’ultima offerto sarebbe risultato privo della funzione di “allarme predittivo”, espressamente richiesta dalla disciplina di gara.
Al fine di comprovare la sussistenza dell’interesse a ricorrere, Bioseven ha altresì sostenuto che l’eventuale esclusione dell’offerta di Abbott determinerebbe la riparametrazione del punteggio economico attribuito ai restanti operatori, con conseguente attribuzione alla ricorrente del punteggio massimo previsto di 30 punti. In tale evenienza, Bioseven si collocherebbe al secondo posto della graduatoria finale, mentre il quarto e ultimo posto utile verrebbe occupato da Biochemical Systems International S.p.a.
La decisione del Tar
Il Tar Umbria ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso.
A tal fine i giudici di primo grado hanno chiarito che “il principio di invarianza integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento, nonché, per altro verso, di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021, cit.; Id., Sez. V, 20 dicembre 2021, n. 8460; Id., Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257)”.
Ne consegue che, tanto nelle ipotesi in cui trovi applicazione il criterio del “minor prezzo”, quanto in quelle in cui, come nel caso di specie, operi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – il quale, per effetto del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e all’interpolazione lineare, si fonda sulla determinazione di medie influenzate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione delle offerte – una volta conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda della procedura, ivi compreso l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione, non incide sull’assetto della graduatoria, che resta cristallizzato.
In tali ipotesi, grava sulla stazione appaltante il solo obbligo di procedere allo scorrimento della graduatoria, senza alcuna riparametrazione o modifica dei punteggi originariamente attribuiti (Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7533).
La decisione del Consiglio di Stato
Avvero la sentenza n. 312/2025 del Tar Umbria ha proposto appello la Bioseven S.r.l., deducendo l’erroneità della pronuncia nella parte in cui ha accolto l’eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto, a suo dire, “inaccettabile e particolarmente grave in quanto, in applicazione di tale interpretazione, nessuna gara può essere oggetto di impugnativa, al pari di una “dittatura” delle SA in ordine alla scelta del contraente”.
A tal fine l’appellante invoca una lettura “correttiva” della disciplina dell’invarianza, che superi il dato letterale, allo scopo di dare rilievo all’accertamento di eventuali cause di esclusione, così da rendere compatibile tale disciplina con i “princìpi generali inerenti al diritto di agire in giudizio a tutela dei propri diritti e interessi e all’effettività della tutela giurisdizionale, a cui sono sottesi gli artt. 24 e 113 della Costituzione, nonché gli artt. 6 della CEDU e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”.
Il Collegio ha, quindi, condiviso le valutazioni del TAR Umbria, respingendo l’appello e confermando integralmente la sentenza di primo grado, specie sotto il profilo della inammissibilità del ricorso.
In tal senso, il Consiglio di Stato ha evidenziato che, essendo Bioseven collocata in posizione non utile nella graduatoria finale, la medesima non poteva vantare alcun interesse concreto a chiedere l’esclusione dell’aggiudicataria, con la conseguenza che la sua prospettazione si scontra con il chiaro dettato dell’art. 108, comma 12, del vigente codice dei contratti pubblici.
Tale norna, prosegue il Collegio, non risulta, invero, in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione, all’art. 6 della CEDU, all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e all’art. 1 del c.p.a., “tenendo conto di una interpretazione teleologica orientata dalla ratio della disposizione. Infatti al ricorrente non risulta preclusa, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la possibilità di contestare il calcolo delle medie e delle soglie compiuto nel corso della procedura ovvero la non corretta applicazione dei criteri tecnici e matematici previsti dalla lex specialis, al fine di ottenere la correzione dei risultati in sede giurisdizionale; allo stesso modo, non è precluso alla Stazione appaltante l’esercizio del potere di autotutela con la correzione dei medesimi calcoli non correttamente effettuati, una volta avvedutasi degli errori commessi. Ciò che la norma impedisce è la “variazione” cioè il ricalcolo delle medie e delle soglie ma non la nuova e corretta “determinazione” delle stesse, con la conseguenza che risulta consentito il controllo amministrativo e giurisdizionale di legittimità sulle operazioni compiute in sede di calcolo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821)” (T.A.R. Campania, Salerno, sentenza n. 2 del 2025)”.
Conclude, dunque, il giudice di secondo grado, affermando che ove mai il ricorso di Bioseven fosse stato accolto, l’effetto conformativo della sentenza di accoglimento sarebbe stato nullo, posto che la preclusione legale di ogni ricalcolo “di medie nella procedura” avrebbe mantenuto inalterata, con la sola eccezione dell’offerente esclusa, la graduatoria e dunque la posizione – non utile – della ricorrente.
In definitiva, il Consiglio di Stato respinge l’appello, confermando la sentenza impugnata.
Di seguito il link per la consultazione della Sentenza:
Consiglio di Stato, sez. III, 5 gennaio 2026, n. 87
