La giurisprudenza e la dottrina si sono quindi spesso interrogate sulla sua natura giuridica e sulle varie problematiche  discendenti dall’utilizzo dell’istituto.

In questa prospettiva, si pone il contributo dell’Avv. Prof. Claudio Guccione, pubblicato sul sito della Giustizia Amministrativa e consultabile al seguente link

Guccione – L’avvalimento: un percorso ancora tortuoso

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Il riferimento è a quelle procedure di gara che prevedono l’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione delle opere e, quindi, in primis al cd. appalto integrato, nel caso in cui il concorrente scelga di avvalersi di un progettista esterno al fine di dimostrare il possesso dei requisiti relativi alla prestazione progettuale.

Nel contesto di una gara per l’affidamento della realizzazione di una centrale per il teleriscaldamento alimentata a biomasse, parte ricorrente lamentava infatti la mancata esclusione del RTI aggiudicatario per essersi avvalso di un progettista privo dei requisiti richiesti per l’accesso alla competizione. L’aggiudicatario replicava sostenendo la legittimità della facoltà anche per il progettista indicato di sopperire a tali mancanze tramite l’istituto dell’avvalimento.

In sostanza, il Consiglio di Stato è stato chiamato a stabilire se il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3 del previgente Codice dei contratti pubblici D.Lgs. n. 163/2006, possa o meno ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a propria volta l’avvalimento, ossia se vi possa legittimamente essere un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.

Sulla questione -oggetto peraltro anche di tre infruttuose rimessioni alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. C.d.S., ordd. n. 2737/2015; n. 636/2016; n. 4982/2017)- l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, peraltro corroborato anche dall’Anac, si è consolidato nel senso di escludere che il progettista indicato possa ricorrere all’istituto dell’avvalimento, poichè il progettista indicato non è considerato un ausiliario di un rapporto di avvalimento (che difatti non sussiste) ma un mero collaboratore esterno, dunque non risponde verso la stazione appaltante mediante la responsabilità solidale per le prestazioni contrattuali e quindi non può ammettersi che per dimostrare i requisiti di gara a sua volta si rivolga ad un altro soggetto  Difatti, tale possibilità in senso lato violerebbe il divieto di cd. avvalimento a cascata, senza contare che l’avvalimento è istituto riservato esclusivamente ai concorrenti in gara e non ai meri collaboratori esterni.

Tuttavia, la sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia n.18/2013, dalla quale è sorta la controversia, nonché una sentenza del Consiglio di Stato (cfr. C.d.S. sent. n. 4929/2014), entrambe difformi dal suddetto orientamento prevalente, hanno indotto il Consiglio di Stato ad invocare l’intervento chiarificatore sul tema dell’Adunanza Plenaria.

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In primo luogo, è stato chiarito che un operatore economico già in possesso dell’attestazione SOA per una determinata categoria di lavorazioni, seppur in una classifica di importo inferiore rispetto a quella prevista dalla legge di gara, ben può raggiungere la soglia richiesta avvalendosi di più imprese e cumulando i propri requisiti con quelli delle ausiliarie.

In particolare, il Consiglio di Stato, muovendo dalla legittimità dell’avvalimento c.d. frazionato oggi espressamente consacrata dall’art. 89, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, ha precisato che il personale già in dotazione al concorrente – essendo quest’ultimo comunque in possesso della categoria SOA richiesta – può validamente essere impiegato anche nello svolgimento delle mansioni per le classifiche superiori, unitamente alle maestranze fornite dalle ausiliarie.

In relazione a quest’ultimo e innovativo aspetto, era stata infatti contestata l’idoneità del contratto di avvalimento sotto il profilo contenutistico del numero delle risorse che le ausiliarie si erano impegnate a mettere a disposizione del concorrente ausiliato, ritenuto non adeguato rispetto all’entità delle lavorazioni rientranti nella categoria SOA richiesta dalla lex specialis e oggetto di avvalimento.

Il Consiglio di Stato ha tuttavia rigettato la doglianza sulla base di due considerazioni. Per un verso, in quanto “l’apporto delle imprese ausiliarie va considerato nel suo complesso e non limitatamente alla manovalanza”. Per altro verso, perché, trattandosi di c.d. avvalimento frazionato, il personale in dotazione del concorrente ausiliato, “essendo questo già in possesso della categoria SOA richiesta dal bando, pur se in una classifica inferiore, può ben essere impiegato nello svolgimento delle mansioni per le categorie superiori, considerato che per le qualificazioni SOA non rileva il grado di specializzazione degli operai impiegati nell’esecuzione dei lavori e che l’impresa partecipante alla gara ha … una propria organizzazione aziendale, con maestranze idonee al lavoro da svolgere … che ben possono essere impiegate nell’esecuzione contrattuale”.

Quanto invece alle certificazioni ambientali, è stato innanzitutto precisato che le stesse possono essere considerate dalla lex specialis di gara (anche) quali elementi di valutazione dell’offerta, sulla base di quanto disposto dall’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, e non soltanto in termini di requisiti di ammissione alla procedura.

Difatti, deve ormai ritenersi chiarito che anche le caratteristiche soggettive del concorrente, quale il possesso della certificazione ambientale, possono assumere una valenza nella selezione dell’offerta: (a) se e in quanto strettamente correlate all’oggetto dell’appalto, condizionando l’esecuzione del contratto, nei termini e secondo modalità specificamente apprezzate dalla stazione appaltante; (b) e a condizione “che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, al requisito in parola non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo”.

Tanto premesso, il Consiglio di Stato ha poi escluso che per la dimostrazione del possesso delle certificazioni di qualità, ai fini dell’ottenimento del punteggio tecnico previsto dalla lex specialis, si potesse ricorrere all’istituto dell’avvalimento, atteso che quest’ultimo può essere validamente impiegato per dimostrare il possesso di un requisito di ammissione alla gara, ma non già di un criterio di valutazione dell’offerta tecnica. La ratio dell’avvalimento è, infatti, quella di consentire al concorrente privo di alcuni requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di acquisirli per partecipazione alla gara, non potendo tuttavia lo stesso tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta.

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