La generale previsione (art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) di un tetto massimo della quota parte subappaltabile pari al 30% dell’importo complessivo del contratto – aumentata alla misura del 40% in via transitoria e per l’effetto del decreto “sblocca cantieri” e della sua legge di conversione L. 55/2019 – non può, ad oggi, più trovare applicazione, secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nelle note sentenze Vitali C-63/18 del 26 settembre 2019 e Tedeschi C-402/18 del 27 novembre 2019.

È questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, espressamente richiamando un proprio precedente che, per primo, aveva rilevato come il limite al subappalto “(30% per cento “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, …) deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea” (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 16 gennaio 2020, n. 389).

È stato così respinto, con riferimento al caso esaminato nella fattispecie, il motivo di censura con cui la società ricorrente, seconda classificata in una procedura di gara per la concessione del servizio di ristorazione a basso impatto ambientale per mense scolastiche e centri diurni, lamentava il superamento da parte dell’aggiudicataria del limite quantitativo previsto per il subappalto.

Come noto, tale limite imposto in via preventiva e generalizzata rappresenta una peculiarità tutta italiana che risponde a specifiche esigenze di ordine pubblico interno, ma che non trova espressa “copertura” a livello europeo, creando una asimmetria tra le discipline che è stata, pertanto, oggetto di plurime censure sia da parte della Commissione europea (cfr. procedura di infrazione n. 2018/2273) sia, come detto, della giurisprudenza della Corte di Giustizia.

L’impostazione scelta dal Legislatore italiano è stata giudicata, in particolare, in contrasto con il principio di proporzionalità: l’apposizione di un limite generale ed incondizionato al subappalto, secondo il giudice europeo, eccede quanto necessario per il raggiungimento dell’obiettivo, impedisce una modulazione caso per caso e sacrifica eccessivamente i principi di cui l’UE si fa promotrice di libera concorrenza, partecipazione delle PMI e flessibilità nell’esecuzione dei contratti.

Si rammenti che l’adattamento della giurisprudenza interna alle citate pronunce non è stato del tutto lineare: a fronte di un orientamento maggioritario che ha ritenuto, come nel caso di specie, di disapplicare in toto la limitazione al subappalto, in quanto contraria al diritto europeo, a prescindere dalla sua consistenza quantitativa (cfr. C.d.S., Sez. VI, sent. n. 4832/2020; Sez. V, sent. n. 389/2020; TAR Firenze, sent. n. 706/2020; TAR Aosta, sent. n. 34/2020; TAR Puglia, sent. n. 1938/2019), non sono mancate pronunce, in particolare del TAR Lazio, che hanno invece ritenuto legittimo – in quanto proporzionato – l’attuale limite innalzato al 40% (TAR Roma, Sez. I, sentt. n. 4183/2020 e n. 11304/2020) e riconosciuta la discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione di limiti ulteriori nella legge di gara (TAR Roma, sent. 13527/2020).

Pertanto, in ragione delle contrapposte posizioni giurisprudenziali sviluppatisi sul punto, un intervento urgente sulla normativa appare ormai ineludibile per evitare dubbi interpretativi e incertezze applicative su un tema tanto delicato quanto il subappalto. In questa prospettiva, il recente decreto semplificazione (d.l. n. 76/2020 convertito in l. n. 120/2020) appare una (ulteriore) occasione perduta.

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Chiamato a decidere su una controversia insorta nell’ambito di una procedura per l’affidamento del monitoraggio di contratti ICT, il TAR è tornato sul tema del limite posto dalla normativa nazionale alla quota parte subappaltabile della prestazione.

Nonostante le ormai note pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019, C-63/19 e del 27 novembre 2019, C-402/18, nonché le censure mosse dalla Commissione europea nella recente procedura di infrazione n. 2018/2273, dirette ad evidenziare l’incompatibilità con il diritto UE dei vincoli quantitativi al subappalto previsti dalla disciplina italiana, con la pronuncia in commento si registra un’ulteriore resistenza interna allo scardinamento di tali limiti. In un clima già ricco di incertezze circa gli effetti dell’orientamento espresso a livello europeo e la perdurante applicabilità o meno della norma di diritto interno, la recente pronuncia del TAR Roma si pone in linea con gli orientamenti già espressi dall’ANAC nell’atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019 e da una parte della giurisprudenza (cfr. TAR Puglia, Lecce, sent. 1938/2019).

Con riferimento al caso di specie, anzitutto il TAR Roma, aderendo alla tesi della stazione appaltante, ha ritenuto opportuno inquadrare l’impiego di cinque lavoratori autonomi per lo svolgimento di una rilevante parte delle attività oggetto di appalto nell’ambito dell’istituto del subappalto e non del sub-affidamento ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. a),, come invece prospettato dalla ricorrente. Secondo il Collegio, infatti, il legislatore ha inteso ampliare quanto più possibile il concetto di subappalto al fine di evitare ogni possibile elusione della disciplina in materia di evidenza pubblica, dovendosi considerare sub-affidamento di lavoro autonomo solamente l’affidamento a terzi di specifiche attività non costituenti l’oggetto principale dell’appalto e non per l’intero periodo di durata del contratto.

Tanto premesso, attesa la consistenza delle prestazioni affidate a terzi mediante subappalto, si è conseguentemente posto il problema della possibilità o meno di superare il limite della quota parte di prestazione subappaltabile, individuato oggi (a seguito dell’entrata in vigore della legge di conversione del c.d. “sblocca cantieri”) nel 40% dell’importo contrattuale.

La stazione appaltante aveva, infatti, concluso per l’illegittimità del superamento di siffatto limite, con la conseguente esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico, il quale ha dunque impugnato la propria estromissione invocando le citate pronunce della Corte di Giustizia sull’illegittimità del vincolo quantitativo di cui all’art. 105, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016. Tuttavia, il TAR ha ritenuto non rilevante il riferimento, precisando che “la Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo”. In altre parole, il Collegio ha interpretato l’orientamento europeo nel senso di aver censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30%, ma non escludendo la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti quantitativi superiori.

Pertanto, conclude il TAR, può considerarsi legittima la soglia del 40% attualmente imposta dal legislatore nazionale alla quota parte subappaltabile, invece abbondantemente superata nel caso esaminato.

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