In particolare, la sentenza in esame cerca di contemperare la ratio acceleratoria propria del rito appalti con il diritto di difesa, riconosciuto dall’ordinamento nazionale (art. 24 Cost.) ed eurounitario (principio di effettività della tutela).

Più precisamente, secondo la terza Sezione non può trarsi dalla citata sentenza dell’Adunanza Plenaria la tesi della c.d. “sottrazione dei giorni”, in base alla quale, in relazione ai profili di illegittimità che possono emerge solo in esito all’accesso, dai 45 giorni complessivi per impugnare decorrenti dall’ostensione dei documenti (30 giorni + 15 giorni per l’accesso) dovrebbero sottrarsi i giorni che l’impresa ha atteso per presentare l’istanza di accesso.

Una siffatta interpretazione porrebbe infatti in capo al concorrente un onere di proporre l’accesso agli atti non solo tempestivamente, come imposto dall’ordinaria diligenza prima ancora che dall’art. 120, comma 5 c.p.a., ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un ragionevole lasso di tempo per valutare la necessità o l’opportunità dell’accesso al fine dell’impugnazione.

A tal proposito, il Consiglio di Stato pone l’attenzione sul diverso regime di maggior favore che opera per la pubblica amministrazione che, ai sensi dell’art. 76, comma 2 del Codice, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti.

Pertanto, secondo l’interpretazione offerta dalla terza Sezione dovrebbe “essere permesso alla concorrente per poter chiedere l’accesso un congruo termine, eguale a quello assegnato all’amministrazione per consentirlo”.

Con la conseguenza, come detto, che dal termine complessivo di 45 giorni per impugnare l’aggiudicazione (30 giorni + 15 giorni per l’accesso) non dovrebbero essere sottratti i giorni impiegati dal concorrente per la presentazione dell’istanza di accesso, naturalmente a patto che: (i) le illegittimità possano emergere solo a seguito della presa visione dei documenti oggetto di accesso; (ii) l’impresa abbia comunque presentato l’istanza di accesso entro i quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione secondo i principi delineati dall’Adunanza  Plenaria 12/2020.

Di seguito il link per la consultazione della sentenza n. 1792/2022 oggetto di segnalazione:

https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202108651&nomeFile=202201792_11.html&subDir=Provvedimenti

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La generale previsione (art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) di un tetto massimo della quota parte subappaltabile pari al 30% dell’importo complessivo del contratto – aumentata alla misura del 40% in via transitoria e per l’effetto del decreto “sblocca cantieri” e della sua legge di conversione L. 55/2019 – non può, ad oggi, più trovare applicazione, secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nelle note sentenze Vitali C-63/18 del 26 settembre 2019 e Tedeschi C-402/18 del 27 novembre 2019.

È questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, espressamente richiamando un proprio precedente che, per primo, aveva rilevato come il limite al subappalto “(30% per cento “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, …) deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea” (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 16 gennaio 2020, n. 389).

È stato così respinto, con riferimento al caso esaminato nella fattispecie, il motivo di censura con cui la società ricorrente, seconda classificata in una procedura di gara per la concessione del servizio di ristorazione a basso impatto ambientale per mense scolastiche e centri diurni, lamentava il superamento da parte dell’aggiudicataria del limite quantitativo previsto per il subappalto.

Come noto, tale limite imposto in via preventiva e generalizzata rappresenta una peculiarità tutta italiana che risponde a specifiche esigenze di ordine pubblico interno, ma che non trova espressa “copertura” a livello europeo, creando una asimmetria tra le discipline che è stata, pertanto, oggetto di plurime censure sia da parte della Commissione europea (cfr. procedura di infrazione n. 2018/2273) sia, come detto, della giurisprudenza della Corte di Giustizia.

L’impostazione scelta dal Legislatore italiano è stata giudicata, in particolare, in contrasto con il principio di proporzionalità: l’apposizione di un limite generale ed incondizionato al subappalto, secondo il giudice europeo, eccede quanto necessario per il raggiungimento dell’obiettivo, impedisce una modulazione caso per caso e sacrifica eccessivamente i principi di cui l’UE si fa promotrice di libera concorrenza, partecipazione delle PMI e flessibilità nell’esecuzione dei contratti.

Si rammenti che l’adattamento della giurisprudenza interna alle citate pronunce non è stato del tutto lineare: a fronte di un orientamento maggioritario che ha ritenuto, come nel caso di specie, di disapplicare in toto la limitazione al subappalto, in quanto contraria al diritto europeo, a prescindere dalla sua consistenza quantitativa (cfr. C.d.S., Sez. VI, sent. n. 4832/2020; Sez. V, sent. n. 389/2020; TAR Firenze, sent. n. 706/2020; TAR Aosta, sent. n. 34/2020; TAR Puglia, sent. n. 1938/2019), non sono mancate pronunce, in particolare del TAR Lazio, che hanno invece ritenuto legittimo – in quanto proporzionato – l’attuale limite innalzato al 40% (TAR Roma, Sez. I, sentt. n. 4183/2020 e n. 11304/2020) e riconosciuta la discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione di limiti ulteriori nella legge di gara (TAR Roma, sent. 13527/2020).

Pertanto, in ragione delle contrapposte posizioni giurisprudenziali sviluppatisi sul punto, un intervento urgente sulla normativa appare ormai ineludibile per evitare dubbi interpretativi e incertezze applicative su un tema tanto delicato quanto il subappalto. In questa prospettiva, il recente decreto semplificazione (d.l. n. 76/2020 convertito in l. n. 120/2020) appare una (ulteriore) occasione perduta.

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