A cura di Avv. Giovanni Frondizi
Con la sentenza 2789/2026, il Consiglio di Stato, respingeva l’appello proposto dalla società L’Operosa s.p.a. contro Ferservizi s.p.a. per la riforma della sentenza di primo grado del TAR Lazio, sede di Roma, sezione quarta n. 21833/2025.
Il giudizio di primo grado riguardava l’annullamento del provvedimento con il quale la stazione appaltante aveva escluso l’operatore economico per mancata allegazione del progetto di assorbimento, come previsto dal paragrafo VII.3 del disciplinare di gara, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale relativa alla stabilità occupazionale.
La società impugnava altresì il disciplinare di gara nella parte in cui prescriveva la presentazione del progetto a pena di esclusione e nella parte in cui vietava l’attivazione del soccorso istruttorio in sua mancanza.
Ad avviso dei giudici di palazzo Spada, che hanno confermato quanto disposto dal Giudice di primo grado, il documento che illustra concretamente le modalità di attuazione della clausola sociale di stabilità occupazionale, ai sensi e per gli effetti degli artt. 57 – 102 C.c.p., è un elemento necessario e integrativo dell’offerta economica, soggetto ad un’attenta e doverosa valutazione di congruità dell’offerta: di conseguenza, non è possibile attivare il soccorso istruttorio per colmare un’omissione che andrebbe ad integrare i contenuti dell’offerta economica.
I fatti di causa
L’Operosa s.p.a. partecipava alla procedura di gara indetta da Ferservizi s.p.a. per l’affidamento di servizi manutentivi degli immobili di proprietà o in uso alle società appartenenti al Gruppo Ferrovie dello Stato Italiano (Lotto 5 – CIG B774BE8597).
La stazione appaltante escludeva l’operatore economico, dopo aver esaminato che quest’ultimo non aveva prodotto il progetto di assorbimento atto a dimostrare l’attuazione delle modalità della clausola sociale di stabilità occupazionale: ai sensi del par. VII.3 della lex specialis di gara, il progetto di assorbimento rappresentava un componente dell’offerta economica la cui omissione comportava l’esclusione automatica dalla procedura ad evidenza pubblica.
La Ricorrente, diversamente opinando, impugnava il provvedimento di esclusione, unitamente al disciplinare di gara nella parte in cui:
- Prescriveva, a pena di esclusione, la produzione del progetto di assorbimento;
- Vietava il soccorso istruttorio in caso di mancanza del progetto di assorbimento, in quanto componente dell’offerta economica.
Ad avviso della società, l’allegazione del progetto di assorbimento rientrava tra gli elementi estranei al contenuto dell’offerta che non legittimerebbero l’esclusione automatica della società, ma costituirebbero l’attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 C.c.p.
Il Giudice di prime cure rigettava il Ricorso evidenziando come il progetto di riassorbimento atto a esplicare le misure per garantire la stabilità occupazionale rappresenti un elemento intrinseco e strutturale all’offerta economica, e pertanto soggetto ad una doverosa valutazione di congruità.
Quindi, la stazione appaltante non poteva attivare il soccorso istruttorio in quanto avrebbe concesso un’integrazione all’offerta economica presentata, in piena violazione dell’art. 101 C.c.p.
L’Operosa s.p.a. decideva di impugnare la sentenza del TAR Lazio, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:
- Primo motivo: il TAR era incorso in errore nella parte in cui non ha ritenuto il provvedimento impugnato, unitamente al disciplinare di gara illegittimo per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dal momento che è fondato sull’omessa allegazione del progetto di assorbimento e per violazione del principio di attivazione doverosa del soccorso istruttorio. Secondo l’appellante ciò che comportava l’esclusione era la mancata dichiarazione di impegno alla clausola sociale e non la mancata allegazione del progetto di riassorbimento. L’art. 57 C.c.p. qualifica l’adempimento alla clausola sociale come “requisito necessario dell’offerta” e l’art. 102 C.c.p. non sancirebbe l’esclusione automatica per mancata allegazione del progetto di riassorbimento. Inoltre, ad avviso dell’appellante, il progetto di assorbimento rientrerebbe al più tra i documenti obbligatori in fase esecutiva, piuttosto che in fase di aggiudicazione;
- Secondo motivo: l’appellante avrebbe rispettato la clausola sociale ai sensi dell’art. 57 C.c.p., dal momento che avrebbe dichiarato espressamente nell’offerta il rispetto della clausola sociale. L’impegno all’assorbimento totale del personale avrebbe garantito la massima garanzia di stabilità occupazionale;
- Terzo motivo: il TAR Lazio era incorso in errore nella valutazione della certificazione SA800 posseduta dall’Appellante, che attesterebbe la volontà di procedere al riassorbimento del personale del gestore uscente.
La vicenda processuale.
La rilevanza della pronunzia del Consiglio di Stato emerge dalla risposta ai primi due motivi di appello: l’Appellante sosteneva che, in caso di omessa presentazione del progetto di assorbimento del personale del gestore uscente volto a dimostrare il rispetto della clausola sociale di stabilità occupazionale di cui all’art. 57 C.c.p., la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 C.c.p., in modo tale da consentire all’operatore economico di integrare la documentazione presentata con elementi estranei al contenuto dell’offerta.
Di conseguenza, il par. VII.3 del disciplinare di gara sarebbe illegittimo nel momento in cui prescriveva l’esclusione automatica in caso di mancata allegazione del predetto progetto di riassorbimento.
L’Amministrazione Resistente si costituiva in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello, poiché infondato.
Le parti precisavano le rispettive tesi difensive con il deposito di apposite memorie.
A seguito dell’udienza pubblica del 19/03/2026, la causa veniva trattenuta in decisione.
La pronuncia del Consiglio di Stato: Il progetto di riassorbimento che spiega l’osservanza della clausola sociale di stabilità occupazione è un requisito intrinseco e strutturale all’offerta economica e quindi non è suscettibile di soccorso istruttorio.
Il Consiglio di Stato rigetta le domande dell’appellante, confermando quanto statuito dal Giudice di primo grado.
Secondo i giudici di palazzo spada, il progetto di riassorbimento del personale del gestore uscente rappresenta un requisito imprescindibile dell’offerta, tanto che la sua carenza determina una lacuna dell’offerta stessa: ne discende che la stazione appaltante non poteva e non doveva attivare il soccorso istruttorio.
La mera comunicazione di impegno non fornisce alla Stazione Appaltante i mezzi per poter verificare la serietà e l’attendibilità dell’offerta: è per questo motivo che appare legittima la clausola contenuta nel punto VII.3 del disciplinare di gara che ordina all’operatore economico di allegare il progetto di riassorbimento a pena di esclusione automatica.
La chiave di lettura per la risoluzione del giudizio si ricava dai seguenti articoli:
- 102 c.1 C.c.p. che impone alle Stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara clausole che richiedano agli operatori economici di impegnarsi a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;
- 102 c.2 C.c.p. che impone all’operatore economico di indicare nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere agli impegni relativi al rispetto della clausola sociale della stabilità occupazionale;
- 57 C.c.p. il quale stabilisce che le clausole sociali, tra cui, la stabilità occupazionale, sono “requisiti necessari dell’offerta”.
Il Consiglio di Stato richiama l’interpretazione data dal Giudice di primo grado alle disposizioni di cui agli artt. 57 – 102 C.c.p. nel senso di dare maggiore importanza nelle procedure ad evidenza pubblica al rispetto delle clausole sociali: con l’associazione di presentare la pertinente documentazione si è giunti implicitamente a sanzionare con l’esclusione automatica la carenza documentale, senza possibilità di attivare il soccorso istruttorio.
A ulteriore comprova della corretta statuizione del TAR Lazio e, di riflesso, della legittimità del provvedimento di esclusione e del disciplinare di gara, i Giudici di palazzo spada precisano che l’esclusione del soccorso istruttorio sarebbe comunque fondata per il divieto, espressamente previsto dall’art. 101 C.c.p., di integrare il contenuto dell’offerta tecnica ed economica: una diversa affermazione si porrebbe in contrasto con il principio fondamentale di parità dei concorrenti.
Dal momento che il progetto di assorbimento è un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica, la stazione appaltante non avrebbe mai potuto attivare il soccorso istruttorio: il progetto illustrativo rappresentava quell’elemento che consentiva alla stazione appaltante di valutare la serietà e la congruità dell’offerta.
Osservazioni conclusive
La sentenza n. 2789/2026 del Consiglio di Stato, così come quella di primo grado del TAR capitolino, evidenzia correttamente l’assoluta rilevanza della clausola sociale della stabilità occupazionale con l’annessa documentazione, al fine di riconoscere diritti ed interessi sociali di terzi (come, ad esempio, l’inclusione lavorativa) correlati alla procedura ad evidenza pubblica.
Il progetto di riassorbimento volto ad illustrare le modalità di assunzione dell’impegno della stabilità occupazionale non può che essere una documento che va ad integrare il contenuto dell’offerta economica: l’art. 101 c.1 lett. a) C.c.p. vieta espressamente l’attivazione del soccorso istruttorio integrativo per la documentazione relativa all’offerta tecnica e/o all’offerta economica, poiché non è consentito modificare elementi che incidano sul punteggio attribuibile, a tutela del principio di parità di trattamento dei concorrenti.
La finalità e rilevanza delle clausole sociali – le quali rappresentano elementi necessari dell’offerta ex artt. 57 – 102 C.c.p. – unita alla disciplina del soccorso istruttorio, inducono a ritenere che il progetto di riassorbimento per garantire la stabilità occupazionale non può rientrare nel novero dei chiarimenti sul contenuto dell’offerta economica.
Il vero contenuto dell’offerta economica non è la semplice dichiarazione, bensì il progetto di assorbimento.
Di seguito il link per la consultazione della sentenza:
