A cura di Avv. Martina Fusco
Con sentenza n. 5075/2025, pubblicata in data 04.07.2025, il Tar Napoli ha accolto il ricorso proposto dalla Geko S.p.A., mandataria del Costituendo RTI con Infratech Consorzio Stabile, Cogei, Cisa e Meritec, affermando come l’art. 101 del Nuovo Codice (d.lgs. 36/2023) debba essere interpretato nel senso di precludere la legittima attivazione del soccorso istruttorio in caso di radicale mancanza del D.G.U.E.
THEMA DECIDENDUM
Più in particolare, con ricorso iscritto al R.G. n. 180/2025, la società ricorrente, classificandosi seconda nella graduatoria per l’affidamento dell’appalto di lavori di “Adeguamento dell’impianto di depurazione di Napoli Est”, ha censurato l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore della Acciona Agua S.A.(capogruppo del RTI aggiudicatario), avendo la Stazione Appaltante ritenuto sanabile con il soccorso istruttorio l’omessa produzione del D.G.U.E da parte dell’impresa controinteressata.
A tal fine, parte ricorrente ha evocato gli artt. 91 e 101, d.lgs. 36/2023, nella parte in cui, con specifico riferimento al D.G.U.E., stabiliscono che “la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica […]”
LA DECISIONE DEL TAR
Ancorché all’esito di un esame sommario il Tar avesse ritenuto di non poter accogliere l’istanza cautelare per asserito difetto del fumus boni iuris – “in quanto il soccorso istruttorio ad oggetto l’omessa produzione del DGUE sembra rientrare nella previsione dell’art. 101 lett. A del d.lgs. n. 36 del 2023” – tuttavia, a seguito di un approfondimento nel merito delle censure sollevate in ricorso, i giudici campani hanno evidenziato come, diversamente da quanto opinato in sede di sommaria cognizione, la formulazione dell’art. 101, d.lgs. 36/2023 non consenta più di ritenere sanabile l’omessa produzione del DGUE.
Infatti, mentre il previgente art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 ammetteva in modo inequivoco il ricorso al soccorso istruttorio anche nell’ipotesi di assoluta mancanza del documento di gara unico europeo (cfr. ex multis , Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2025, n. 1233), viceversa l’art. 101, comma 2, lett. a), d.lgs. 36/2023 ha introdotto un limite di tipo “quantitativo”, dato dall’impossibilità di avvalersi dell’istituto del soccorso istruttorio allo scopo di supplire all’omessa produzione del D.G.U.E.
In buona sostanza – spiega il Collegio – non v’è dubbio come l’art. 101 cit. debba essere interpretato nel senso di subordinare l’attivazione del cd. soccorso istruttorio completivo alla condizione che la documentazione da integrare sia stata già trasmessa con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo (il che postula, di conseguenza, l’esistenza della domanda o del DGUE e, per quanto incompleta, la relativa produzione da parte del concorrente alla Stazione Appaltante).
Né può obiettarsi in ordine alle intrinseche finalità dell’istituto del soccorso istruttorio (qual è quella di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione): l’impiego nell’art. 101, comma 2, lett a) del verbo “trasmettere” in luogo di altre possibili formule verbali, infatti, ha indotto il Collegio a ritenere che il Legislatore, pur consapevole delle finalità dell’istituto in disamina, abbia optato, in discontinuità con il passato, per la necessaria materialità del D.G.U.E..
Sulla scorta delle precedenti considerazioni, il Tar Napoli ha accolto il ricorso proposto dalla seconda classificata, annullando, per l’effetto, l’impugnata aggiudicazione di cui al provvedimento adottato da Invitalia S.p.A.
Di seguito il link per la consultazione della Sentenza:
TAR Napoli, sez. I, 4 luglio 2025. n. 5075
