Rassegna stampa 26 ottobre 2018

26/10/2018 – Italia Oggi

Atti di gara, decide la stazione appaltante

le linee guida Anac non sono vincolanti
Le linee guida Anac non vincolanti non si possono assumere a parametro di legittimità delle decisioni adottate dalle stazioni appaltanti con gli atti di gara; non fissano regole prescrittive ma solo ricognitive di principi generali. È quanto ha affermato il Consiglio di stato, sezione quinta, con la sentenza del 22 ottobre 2018, n. 6026 rispetto a una lettera di invito in cui si eccepiva, nel ricorso, l’ indebita commistione fra requisiti soggettivi del concorrente e requisiti oggettivi dell’ offerta risultante dalla lex specialis e un sistema di attribuzione dei punteggi non conforme alle linee guida Anac n. 2. I giudici hanno affermato che non ha pregio evidenziare la discrasia fra la legge di gara e le prescrizioni di cui alle linee guida dell’ Anac n. 2 del 21 settembre 2016 in tema di offerta economicamente più vantaggiosa. Per il Consiglio di Stato, si tratta «pacificamente di linee guida non vincolanti (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’ articolo 213 del nuovo Codice dei contratti) che non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara». Le linee guida, quindi, lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, «si atteggiano soltanto quale strumento di regolazione flessibile, in quanto tale volto all’ incremento dell’ efficienza, della qualità dell’ attività delle stazioni appaltanti». Il Consiglio di stato ha messo in evidenza uno dei limiti della cosiddetta soft law (emerso copiosamente anche nella consultazione pubblica sul codice dei contratti pubblici lanciata la scorsa estate dal ministro Toninelli): si tratta, nel caso delle linee guida, di testi «ricognitivi di princìpi di carattere generale, ivi compreso quello della lata discrezionalità che caratterizza le scelte dell’ amministrazione in punto di individuazione degli elementi di valutazione delle offerte». Da ciò si desume che le scelte della stazione appaltante «non possono essere censurate in giudizio se non in caso di palesi profili di irragionevolezza e abnormità (nel caso di specie non ravvisabili)». © Riproduzione riservata.

26/10/2018 – Italia Oggi

Ore contate per il Testo unico

Il sottosegretario all’ Interno è intervenuto alla XXXV assemblea dell’ Anci a Rimini
Candiani: processo di riforma entro la fine dell’ anno
Ore contate per l’ attuale Testo unico degli enti locali. Con il primo provvedimento legislativo utile (che però non potrà essere la legge di Bilancio nella quale non possono essere inserite norme ordinamentali) il governo chiederà al parlamento la delega per riformare il dlgs n.267/2000. Entro la fine dell’ anno o al massimo per l’ inizio del 2019 il processo di riforma dovrebbe avviarsi con l’ obiettivo di «arrivare alla prossima assemblea dell’ Anci con una buona fetta di lavoro già fatto». Il leitmotiv del nuovo Tuel sarà la semplificazione, contabile e ordinamentale, ossia quello che i sindaci dell’ Anci hanno chiesto ininterrottamente durante la tre giorni della XXXV assemblea di Rimini che si è conclusa ieri. Addio dunque al rincorrersi di scadenze contabili impossibili da rispettare che ogni anno costringe i sindaci a chiedere proroghe per la presentazione dei bilanci e a presentare documenti inutili per i piccoli comuni come il Dup. E via alla «riabilitazione delle province», la cui trasformazione in enti di secondo livello «è stata un errore». A Rimini il sottosegretario al ministero dell’ interno, Stefano Candiani, ha anticipato il programma riformatore del governo sull’ ordinamento degli enti locali. Da esponente della Lega, Candiani è convinto della necessità di ripristinare l’ elezione diretta dei presidenti di provincia perché, ha dichiarato a ItaliaOggi, «il rapporto con l’ elettorato deve essere diretto e il tema va affrontato in modo onesto e serio, chiarendo una volta per tutte che il problema dei costi della politica è un falso problema». Per trasformare in realtà ciò che al momento è solo un’ istanza del programma della Lega bisognerà convincere la componente 5 Stelle del governo che invece appare più restia a ripristinare l’ elezione diretta. «Il rapporto col territorio non può essere dilatato all’ infinito, il ruolo delle province quali enti di mediazione tra comuni e regioni è essenziale», ha ribadito. Candiani ha parlato anche dello sblocco dei tributi comunali, annunciato mercoledì a Rimini dalla sottosegretaria al Mef Laura Castelli, invitando in primis il governo e poi i municipi a gestirlo in modo serio. «Non si torni a tagliare i fondi ai comuni per poi costringere i sindaci ad aumentare le aliquote», ha detto. «Ci deve essere equilibrio da parte dei primi cittadini e serietà nella spesa, perché sono troppi i comuni in dissesto, spesso a causa delle inefficienze nel sistema di riscossione». Candiani ha infine confermato l’ imminente varo del nuovo codice appalti che introdurrà norme più semplici perché «troppe regole non impediscono l’ irruzione del malaffare, anzi quando le procedure sono semplici è più facile tenerle sotto controllo e prevenire la corruzione». L’ assemblea Anci di Rimini è stata chiusa dal premier Giuseppe Conte che rivendicato il recente accordo con i sindaci sui fondi alla periferie. «Mi ero impegnato con l’ Anci a garantire una prosecuzione ordinata del bando periferie e così è stato. Abbiamo trovato una soluzione condivisa liberando 500 milioni per i 24 progetti già avviati e svincolando 800 milioni per la realizzazione di altri progetti», ha sottolineato. «A questi soldi va poi aggiunto il miliardo di euro fino al 2021 per sbloccare gli avanzi di amministrazione dei comuni. Risorse che potranno essere utilizzate senza che ciò comporti lo sforamento del pareggio di bilancio». Conte ha difeso la Manovra che produrrà un incremento minimo del Pil dello 0,4% («ma noi confidiamo di poter arrivare all’ 1%», ha detto) e che prevede uno scostamento dal deficit a suo dire contenuto. «Siamo partiti da uno scostamento dell’ 1,2% a cui si è aggiunto uno 0,8% prodotto dalla sterilizzazione delle clausole di salvaguardia sull’ Iva», ha spiegato il premier, secondo cui, quindi, lo scostamento reale prodotto dalla Manovra del governo è stato solo dello 0,4%. Un margine tutto sommato moderato, «sostenuto da un piano di investimenti pubblici che non ha precedenti, grazie a un fondo ad hoc per gli enti locali e a una cabina di regia sugli investimenti». «Gli enti devono tornare ad investire», ha concluso il presidente del consiglio. «Oggi ci sono troppi fondi europei non utilizzati per colpa di regole astruse. Non è pensabile che al 30 giugno 2018 su 34 miliardi di fondi Fesr per il biennio 2014-2016 siano stati spesi solo 2,7 miliardi. Dobbiamo semplificare. Solo così il Paese potrà ripartire». DA RIMINI FRANCESCO CERISANO

26/10/2018 – Italia Oggi

Ritornare all’ appalto integrato

Richieste della Conferenza delle regioni e delle province autonome per la riforma del codice
Da ripristinare l’ incentivo del 2% per progettazioni interne
Ritorno all’ appalto integrato; commissari di gara interni per appalti fino alle soglie europee; rendere meno cogente il ricorso al concorso di progettazione. Sono queste alcune delle richieste della Conferenza delle regioni e delle province autonome a valle della consultazione pubblica avviata dal ministero delle infrastrutture e trasporti per la riforma del Codice dei contratti pubblici. Le proposte contenute nel documento del 18 ottobre sono finalizzate «a semplificare le procedure ed eliminare le criticità rilevate nel primo periodo di applicazione del Codice e che impediscono, sul piano pratico, il corretto operato delle stazioni appaltanti». Si parte dalla proposta di evitare l’ utilizzo del concorso di progettazione per opere di rilevante impatto storico, artistico e architettonico: «La possibilità motivata di non ricorrere alla procedura del concorso di progettazione consentirebbe un’ accelerazione dell’ avvio delle opere urgenti già oggetto di finanziamento ma ora bloccate. Consentirebbe, altresì, un’ accelerazione delle procedure di spesa pubblica con il soddisfacimento in tempi più celeri della realizzazione delle opere». Non solo: occorre anche ripristinare l’ incentivo del 2% a favore dei tecnici delle stazioni appaltanti per la fase di progettazione (che il codice del 2016 aveva escluso dalle attività incentivabili) aggiungendo ad essa anche l’ attività di commissario di gara. Infatti, nello stesso documento si riscrive la disciplina sui commissari di gara esterni (sempre interni per appalti sotto le soglie Ue: l’ 80% degli affidamenti); e questo «per una maggiore semplificazione ed efficacia dell’ azione amministrativa è necessario rimodulare le modalità di individuazione dei membri delle commissioni al fine di non rallentare lo svolgimento delle procedure di gara ed assicurare lo svolgimento delle stesse». Per la Conferenza delle regioni, peraltro, la disciplina attuale «se non modificata, comporterebbe anche elevati costi aggiuntivi per le stazioni appaltanti». Nel mirino anche la disciplina sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, affidata all’ Anac e bloccata da due anni e mezzo (non si riesce ad approvare il previsto Dpcm): si chiede la qualificazione di diritto di tutti i soggetti aggregatori (e non solo di quelli regionali, oltre a Consip e Invitalia) e si elimina come requisito di qualificazione la capacità di programmazione e quella di controllo dell’ intera procedura. Sulla verifica preventiva alla progettazione si richiede che i verificatori interni all’ amministrazione siano assicurati con costi a carico della stazione appaltante per lo svolgimento della predetta attività. In fase di aggiudicazione si propone il ritorno al massimo ribasso quando la gara di lavori si effettua sul progetto esecutivo. Ma si tratterà di pochi casi visto che il documento propone il ritorno all’ appalto integrato perché «l’ utilizzo dell’ appalto integrato potrebbe contribuire a ridurrebbe i tempi di realizzazione delle opere pubbliche». In questo casi si dovrebbero affidare i lavori sulla base del progetto definitivo vietando all’ operatore economico la presentazione di riserve sul progetto esecutivo redatto dallo stesso e il divieto alle riserve dovrebbe essere contenuto nel bando e nel contratto quale condizione risolutiva espressa. Da eliminare, anche il limite massimo del 30% per l’ elemento economico (prezzo) nell’ aggiudicazione con l’ offerta economicamente più vantaggiosa. © Riproduzione riservata. PAGINA A CURA DI ANDREA MASCOLINI

26/10/2018 – La Repubblica

Cantieri d’Italia bloccati dai veti grillini La Francia sulla Tav: tempo scaduto

Il ministro Toninelli elude il confronto con Regioni e aziende in attesa del via libera ai lavori E gli approfondimenti servono anche a far digerire alla base l’inevitabilità di andare avanti
TORINO L’ ultimo episodio è di due settimane fa: la risposta di Marc Papinutti, capo della segreteria di Elisabeth Borne, ministra dei Trasporti francese, alla richiesta di tregua di Gino Scaccia, capo di gabinetto di Toninelli, che chiedeva «qualche settimana di tempo» per definire la posizione del governo italiano sulla Torino-Lione. I francesi hanno risposto che una tregua è possibile fino novembre ma che «l’ attesa può durare qualche settimana, non mesi». Perché per Parigi «è valido l’ impegno sottoscritto dal Presidente Macron il 27 settembre 2017 a Lione» per realizzare la Tav. In poche parole, un ultimatum. Che sta per scadere. Toninelli dice di attendere la valutazione della commissione che redige l’ analisi costi/benefici, guidata dal professore No Tav Marco Ponti. Ma il ministro non è mai andato a visitare i cantieri e non ha mai incontrato né il presidente del Piemonte Chiamparino, né i vertici di Telt, la società italo-francese che ha già scavato i primi 6 chilometri di tunnel di base. La strategia del ministro 5 stelle è quella di comportarsi come se i cantieri non esistessero e ci fosse una carta geografica intonsa su cui decidere se aprirli o meno. Così accade per le grandi opere (Tav, Tap, Terzo Valico) e addirittura per quelle finora mai messe in discussione come il tunnel del Brennero che, pochi giorni fa, il ministro Fraccaro ha solennemente annunciato essere inutile. Ma non ci sono solo i ministri. Nei comuni guidati dai 5 stelle piccoli Toninelli crescono. In tutta la Penisola una serie di opere è stata congelata da mesi: strade, sottopassi, piste di aeroporto, ferrovie urbane, tutti bloccati come nel castello della Bella addormentata in attesa di approfondimenti e nuove valutazioni. Come se fino ad oggi i progetti non fossero stati sottoposti ad analisi dei costi e valutazioni di impatto ambientale. L’ esito di questi approfondimenti, come già accaduto per il Tap, sarà in molti casi che ormai i cantieri sono troppo avanti per bloccare le opere. Questo, per la verità, era già vero prima delle elezioni ma, avendo promesso il blocco di tutte le opere agli elettori, le lungaggini di oggi servono a far loro digerire l’ amara realtà. Così, proprio mentre ministri e parlamentari continuano a giurare che mai e poi mai le grandi opere inutili si realizzeranno, più discretamente altri grillini trattano le “exit strategy” per non bloccare i cantieri e perdere un sacco di soldi. Discretamente confessando: «I movimenti contro le grandi opere? Noi siamo i 5 Stelle, non ci identifichiamo con loro». © RIPRODUZIONE RISERVATA Strade, sottopassi, piste di aeroporti: in gioco realizzazioni già dotate di fondi e ok ambientali La presentazione dello scavo del tunnel della Torino-Lione sul versante francese, nel luglio 2016. PAOLO GRISERI

26/10/2018 – La Repubblica

Alitalia, il piano s’ inceppa Di Maio: Fs partner tecnico

Il caso
Mancano le offerte. Ferrovie, Delta e easyJet alla finestra, si va verso nuovo rinvio
roma Sono ore decisive e confuse per Alitalia a sette giorni dalla scadenza della procedura di vendita. Ore confuse perché dai sindacati – pronti allo sciopero – fino al ministero dell’ Economia, passando per Delta e easyJet, fioccano i dubbi sulla strategia di Luigi Di Maio. Senza contare che i tempi per una soluzione sono strettissimi. Al punto che nell’ esecutivo, starebbe maturando l’ idea di spostare le lancette della vendita a fine anno. A quanto pare nessuno degli attori coinvolti nella vicenda riesce a orientarsi nel flusso di affermazioni e retromarce delle ultime ore. Di Maio ieri a Radio24, ha parlato di Ferrovie non più come un compratore ma come possibile « partner tecnico » , sollevando dubbi sulla reale esistenza di un’ offerta concreta per Alitalia. Anche Delta avrebbe solamente manifestato l’ intenzione di procedere ad un accordo sui collegamenti transatlantici. Un patto che non porterebbe grossi giovamenti economici ad Alitalia. In cambio di qualche rotta in più rispetto a oggi, gli americani chiedono mani libere sulla gestione di questi voli. L’ altro grande dubbio nasce dal tono delle dichiarazioni incentrate sulla cautela che proprio Delta affida a Repubblica: «Alitalia è un partner di lunga data per noi in una joint-venture che comprende anche Air France- Klm » . Niente di veramente impegnativo, per ora. Più nette le parole che easyJet utilizza per descrivere la situazione: « Easyjet continua ad essere interessata ad una Alitalia ristrutturata, e parte di un consorzio ( con Delta – ndr). Le discussioni sono in corso, tuttavia non siamo a conoscenza di quali decisioni il governo italiano potrà prendere sulla procedura di vendita » . In pratica, nessuno al momento, tanto meno Di Maio, ha ancora chiamato il gruppo low cost per discutere del futuro o di offerte. Oltretutto la società inglese parla di « Alitalia ristrutturata » , aprendo la porta al nervosismo dei sindacati. Infatti, non appare affatto semplice la gestione degli eventuali esuberi visto che Fs non sembrano disposte a fare passi avanti per assorbire dipendenti in uscita da Alitalia. Le stesse Ferrovie nelle ultime ore, hanno cambiato rotta e seguìto le indicazioni dell’ azionista Tria che tiene testa a Di Maio in uno scontro che va ben oltre Alitalia: il ministero dell’ Economia, ha raffreddato gli entusiasmi imponendo ai vertici di Fs una frenata sul possibile impegno diretto e sull’ utilizzo di ciò che resta del prestito ponte, 600 milioni circa. Sul tavolo, c’ è una proposta non vincolante che non risolve i problemi del vettore alla vigilia dell’ inverno. Inoltre, ieri sera il gruppo tecnico che sta cercando di indirizzare il futuro di Alitalia verso il rilancio, ha incontrato il vicepremier per fare chiarezza su tempi, modi del rilancio e sul ruolo dei commissari. Il governo, dunque, naviga a vista e nelle prossime ore sapremo se la cessione dell’ azienda dovrà attendere tempi migliori e soprattutto idee migliori, proprio mentre i sindacati scalpitano. I primi a mettere in guardia il governo Conte sono piloti e gli assistenti di volo della federazione che raccoglie il grosso dei comandanti in Alitalia: per Anp, Anpac e Anpav, «l’ assenza di certezze e ripetute dichiarazioni che dipingono un quadro opaco con possibili esuberi tra i naviganti, ci spingono verso la mobilitazione del personale » . Stessi toni da Filt- Cgil e Fit-Cisl («il tempo stringe, no a soluzioni raffazzonate » ) e dalla Uil Trasporti che parla di «poca chiarezza » e di «parole preoccupanti di Di Maio». © RIPRODUZIONE RISERVATA Lo sciopero Fit Cisl e Fnta (piloti e assistenti) sono tentati di incrociare le braccia ANSA. LUCIO CILLIS

26/10/2018 – Il Sole 24 Ore – Edilizia e territorio

Gare, anche il presidente di una centrale di committenza può far parte della commissione

Roberto Mangani

Per il Consiglio di Stato non esiste una incompatibilità assoluta: ogni singola situazione va esaminata in concreto

Non sussiste una incompatibilità in termini assoluti tra il ruolo di responsabile di una centrale unica di committenza e quello di componente della commissione di gara. Ogni singola situazione va esaminata in concreto per verificare se l’attività svolta come responsabile della centrale sia in grado di condizionare le valutazioni che devono essere compiute come commissario di gara. Solamente qualora dalla verifica effettuata risulti che il condizionamento può effettivamente sussistere vi sarà incompatibilità, mentre in caso contrario non vi è alcun ostacolo all’assunzione del doppio ruolo.

In questi termini si è pronunciato il Consiglio di Stato, Sez. V, 18 ottobre 2018, n. 5958che offre un’interpretazione del regime di incompatibilità sancito dall’articolo 77, comma 4 del D.lgs. 50/2016, che si pone in continuità con quanto affermato dalla giurisprudenza pregressa in relazione alla disciplina previgente, che conteneva una disposizione analoga.

Il fatto

Un Comune decideva di avviare una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta e gestione dei rifiuti solidi urbani, predisponendo e approvando gli atti di gara e attivando la centrale unica di committenza per la gestione della gara.

Nell’ambito della procedura il responsabile della centrale unica veniva nominato in un primo tempo componente della commissione di gara e successivamente presidente della stessa.

La commissione di gara procedeva quindi all’esclusione di un concorrente e successivamente all’aggiudicazione della gara.

Contro il provvedimento di esclusione presentava ricorso il concorrente escluso, sollevando una serie di censure nei confronti dell’operato della commissione di gara.

Tra le censure mosse ve ne era una che aveva carattere assorbente, nel senso che metteva in dubbio, prima ancora degli atti della commissione, la legittimità della sua nomina.

Il ricorrente sosteneva infatti che il provvedimento di esclusione era gravato da una illegittimità derivata, nel senso che era illegittima la nomina della commissione. Ciò in quanto un componente della stessa si trovava in una situazione di incompatibilità ai sensi dell’articolo 77, comma 4 del D.lgs. 50/2016, avendo provveduto ad approvare gli atti di gara e risposto alle domande dei concorrenti in qualità di responsabile della centrale unica di committenza. Di conseguenza non poteva essere nominato componente della commissione di gara.

Il giudice di primo grado accoglieva il ricorso, ritenendo tra l’altro fondata la censura relativa all’incompatibilità tra la funzione di responsabile della centrale unica di committenza e quella di commissario di gara.

Alcune questioni minori

Il Comune presentava appello contro la decisione di primo grado, formulando vari motivi di censura. Prima di affrontare il nucleo centrale della controversia relativo al regime di incompatibilità delineato per i commissari di gara, il Consiglio di Stato ha affrontato alcune questioni secondarie.

La prima questione nasce dal motivo di appello secondo cui il ricorso presentato originariamente di fronte al giudice di primo grado doveva essere dichiarato inammissibile per non essere stato notificato anche al responsabile della centrale unica di committenza, nominato commissario. Secondo la prospettazione avanzata dal ricorrente in sede di appello quest’ultimo assumeva a tutti gli effetti la qualifica di controinteressato, in quanto l’eventuale dichiarazione di illegittimità della sua nomina avrebbe comportato una responsabilità di natura risarcitoria, se non anche un’ipotesi di reato.

La seconda questione attiene alla tempestività del ricorso di primo grado. Secondo l’appellante il ricorrente di primo grado avrebbe presentato il ricorso per l’annullamento del provvedimento di nomina della commissione molti mesi dopo tale nomina, e quindi ben oltre i termini consentiti. Da qui sarebbe derivata l’irricevibilità del ricorso presentato davanti al Tar, che doveva essere dichiarata dal giudice di primo grado.

Entrambe le questioni sono state risolte in senso favorevole al ricorrente originario, con conseguente mancato accoglimento dei relativi motivi di appello. A fondamento di questa decisione il Consiglio di Stato ha evidenziato in primo luogo che quando la ritenuta illegittimità dell’atto di nomina della commissione sia inserita in un giudizio in cui viene impugnato un atto conclusivo della procedura (nel caso specifico il provvedimento di esclusione), l’atto di nomina medesimo costituisce atto endoprocedimentale, che come tale non genera la qualifica di controinteressato in capo ad alcun soggetto. Gli unici soggetti che vengono in considerazione ai fini processuali sono coloro la cui sfera giuridica viene immediatamente incisa dal provvedimento finale, cioè coloro che ne sono svantaggiati (e che quindi hanno interesse al ricorso) e coloro che ne sono avvantaggiati (che assumono appunto la qualifica di controinteressati).

Di conseguenza il soggetto nominato commissario non assume la qualifica di controinteressato cui va notificato il ricorso, proprio per la mancanza di un autonomo carattere lesivo nei suoi confronti del provvedimento di nomina.

Quanto al termine per l’impugnazione, il Consiglio di Stato ha ritenuto che lo stesso non decorra dall’atto di nomina della commissione, proprio per la mancanza del carattere lesivo dello stesso. Tale termine decorre dal provvedimento di esclusione, l’unico che produce effetti lesivi nella sfera dell’interessato; quest’ultimo, nell’ambito del relativo giudizio instaurato, può contestare l’illegittimità dell’atto di nomina, anche se avvenuto molti mesi prima.

Infine il Consiglio di Stato ha affrontato un’altra questione sollevata dall’appellante. Secondo quest’ultimo il ricorrente davanti al Tar era privo di legittimazione processuale, non essendo nella condizione di contestare l’atto di nomina della commissione giudicatrice in quanto soggetto escluso dalla gara.

Anche questo motivo di appello è stato respinto dal Consiglio di Stato. Pur riconoscendo l’esistenza dell’orientamento secondo cui il concorrente escluso non è legittimato a ricorrere contro gli atti conclusivi della procedura di gara il giudice amministrativo ha ritenuto tale orientamento non applicabile al caso di specie. Infatti in questo caso non viene in contestazione la legittimità degli atti conclusivi della gara, bensì proprio del provvedimento di esclusione, che per ciò stesso non può peraltro considerarsi definitivo. Anzi, qualora in sede giurisdizionale l’esclusione risultasse illegittima egli rientrerebbe in gara e potrebbe successivamente contestare gli esiti della stessa. Circostanza di per sé idonea a radicare la sua legittimazione processuale ai fini dell’impugnazione del provvedimento di esclusione.

L’incompatibilità tra i ruoli di responsabile della centrale di committenza e commissario di gara.

Risolte nei termini anzidetti le questioni minori, il Consiglio di Stato ha affrontato il tema centrale della controversia, relativo a una presunta incompatibilità che renderebbe illegittima la nomina a commissario di gara del responsabile della centrale unica di committenza.

Tale illegittimità era stata affermata dal giudice di primo grado che di conseguenza, sul presupposto della illegittima composizione della commissione di gara, aveva annullato il provvedimento di esclusione.

Questa conclusione è stata contestata dal Comune in sede di appello. Quest’ultimo ha infatti rilevato come tutti gli atti di gara fossero stati predisposti dal Comune e poi trasmessi alla centrale unica di committenza, il cui responsabile si era limitato ad interventi meramente formali, senza svolgere alcuna attività di valutazione degli atti medesimi. Egli infatti aveva semplicemente inserito alcuni dati mancanti nella documentazione di gara predisposta da altri soggetti, senza entrare nel merito della stessa.

Partendo da questo presupposto l’appellante ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui non sussiste un’incompatibilità automatica tra funzioni di Rup e quelle di componente della commissione di gara, dovendosi effettuare una verifica in concreto della sussistenza di specifici elementi idonei a determinare l’incompatibilità.

Queste argomentazioni sono state accolte dal Consiglio di Stato, che ha quindi riformato sul punto la sentenza di primo grado. A sostegno di questa decisione il giudice di appello ricorda come la disposizione che viene in rilievo è quella contenuta all’articolo 77, comma 4 del D.lgs. 50/2106 secondo cui i componenti della commissione di gara non devono svolgere né possono aver svolto alcuna funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto oggetto di affidamento.

Questa previsione va letta e interpretata alla luce della sua ratio, che è quella volta a garantire l’imparzialità dei componenti della commissione di gara al momento della valutazione delle offerte, che sarebbe alterata dall’aver svolto precedenti attività relativamente alla gara stessa.

Se questa è la ratio della previsione, una lettura corretta della norma deve prescindere da qualunque automatismo in sede di applicazione. Di conseguenza non basta constatare che il soggetto in questione abbia svolto una qualunque attività per sancire la sua incompatibilità alla nomina a commissario, ma è necessario dimostrare che tale attività sia idonea a condizionare il suo giudizio e quindi ad alterarne l’imparzialità.

In questo senso vi deve essere un’analisi condotta caso per caso e volta a dimostrare che l’incompatibilità sussista in concreto e di tale incompatibilità deve essere fornita, sulla base dei dati di fatto, adeguata prova.

Applicando questi principi al caso di specie il Consiglio di Stato ha ritenuto che non sussistesse alcuna incompatibilità. Ciò in quanto gli interventi sulla procedura di gara operati dal responsabile della centrale unica di committenza sono risultati del tutto formali, con la conseguenza che lo stesso è rimasto sostanzialmente estraneo ai contenuti di merito della procedura stessa.

Un’analisi critica del regime di incompatibilità. Al di là del condivisibile principio affermato dal Consiglio di Stato residuano tuttavia alcune perplessità di fondo in merito al regime di incompatibilità sancito dall’articolo 77, comma 4 del D.lgs. 50.

Come visto la ratio della previsione viene comunemente individuata nell’esigenza di evitare nella fase di valutazione delle offerte ogni possibile condizionamento che potrebbe derivare dall’aver svolto una qualunque funzione in relazione al contratto oggetto di affidamento. In sostanza il legislatore ha voluto delineare una netta cesura tra l’insieme delle attività che precedono la fase di valutazione delle offerte e tale ultima fase.

Tuttavia è proprio questa volontà che dà luogo a perplessità. Non è ben chiaro infatti per quale motivo lo svolgimento di attività pregresse debba comportare un condizionamento negativo in sede di valutazione delle offerte. Per fare un esempio concreto, perché l’attività valutativa dovrebbe essere alterata per aver contributo a redigere il bando di gara ?

Si potrebbe paradossalmente sostenere proprio il contrario, e cioè che aver partecipato in precedenza alle attività funzionali all’indizione della gara renda il soggetto in questione portatore di un bagaglio conoscitivo che lo mette in condizioni più favorevoli in sede di valutazione delle offerte.

In questo senso, sarebbe forse auspicabile un ripensamento del regime delle incompatibilità, anche tenendo conto che specie presso gli enti appaltanti di ridotte dimensioni lo stesso – specie se interpretato restrittivamente – rischia di rendere assai difficoltosa la formazione delle commissioni di gara.

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26/10/2018 – Il Sole 24 Ore – Edilizia e territorio

Avvalimento, sostituzione dell’ausiliaria possibile solo dopo l’entrata in vigore del nuovo codice

a cura della redazione PlusPlus24 Diritto

Gara – Avvalimento – Sostituzione ausiliaria – Solo per le gare pubblicate dopo l’entrata in vigore del dlgs. n. 50/2016 – Principio della massima partecipazione – Limite della regola del tempus regit actum.

L’istituto della sostituzione dell’ausiliaria è stato introdotto solo con l’art. 89 d.lgs. n. 50-2016. Per le procedure precedenti, come nel caso di specie bandita nel 2014, rimangono soggette al regime di cui al d.lgs. n. 163-2006, non potendo in nessun caso trovare applicazione né l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE né la normativa introdotta dal d.lgs. n. 50-2016, neppure in base al principio del favor partecipationis. L’applicazione di tale principio incontra, infatti, il limite della regola, ormai consolidata nel campo degli appalti pubblici, del tempus regit actum, cui sono connesse ineliminabili esigenze di certezza del diritto.

Consiglio di stato, sez. 5, sentenza del 22 ottobre 2018 n. 6034

 

Gara – Avvalimento – Irregolarità fiscale accertata dell’ausiliaria – Appalto diviso in lotti – Presunzione di effetto trasversale dell’avvalimento su tutti i lotti – Esclusione della RTI per difetto dei requisiti dell’ausiliaria – Sussiste.

Se il contratto di avvalimento sottoscritto con l’ausiliaria non consente in alcun modo di circoscrivere l’apporto dell’ausiliaria rispetto alla mandante per la sola partecipazione ad uno specifico lotto, si innesca una presunzione di effetto trasversale dell’avvalimento su tutti i lotti oggetto dell’offerta del RTI e qualora venga contestata all’ausiliaria una irregolarità fiscale accertata, si impone, ex art. 49, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163-2006, l’esclusione del concorrente anche se il difetto afferisce ad ausiliario dello stesso.

Consiglio di stato, sez. 5, sentenza del 22 ottobre 2018 n. 6007

 

Gara – Avvalimento – Perdita dei requisiti da parte dell’ausiliaria – Sostituzione – Art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 – Obbligo per la SA di imporla al concorrente.

Ai sensi dell’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, riproduttivo dell’art. 63, par. 1, della direttiva n. 2014/24/UE, la stazione appaltante verifica la sussistenza, in capo all’impresa ausiliaria, dei requisiti di partecipazione e dei motivi di esclusione, e dispone, senza alcun riguardo al fatto che la perdita dei requisiti ci sia fin dall’inizio o solamente sopravvenuta, l’obbligo, per la stessa SA, di imporre all’operatore la sostituzione dei soggetti per i quali sussistano motivi di esclusione. La disposizione non opera tuttavia nel caso, quale è quello in esame, in cui l’impresa ausiliaria sia incorsa nel falso, atteso che, in siffatta evenienza, l’art. 89, comma 1, prevede l’esclusione del concorrente e l’escussione della garanzia.

Consiglio di stato, sez. 5, sentenza del 25 luglio 2018, n. 4532

Gara – Avvalimento – Art. 89, del d.lgs. n. 50 del 2016 – Art. 49 Dlgs n. 163 del 2006 – Differenze e innovazioni – Tutela del massimo favor partecipationis.

L’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, innovando l’art. 49 del previgente codice (dlgs. n. 163 del 2006) garantisce la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche, in conformità all’orientamento della giurisprudenza amministrativa consolidatasi in seguito alla decisione dell’A.P. 4 novembre 2016, n. 23, secondo cui l’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale “in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE”, al fine di consentire “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile” anche con riferimento all’impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento, anche frazionato, delle capacità di soggetti terzi (cfr. Corte Giust. UE, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, punto 33).

Consiglio di Stato, sez. 5, sentenza del 23 luglio 2018, n. 4440

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26/10/2018 – Il Sole 24 Ore – Edilizia e territorio

Appalti, commissione di indagine al Senato sulle criticità di applicazione del codice

Mauro Salerno

Il presidente della commissione Lavori pubblici Coltorti: vogliamo farci trovare pronti quanto si tratterà di discutere le correzioni. Audizioni con Cantone, imprese e professionisti

Una nuova raffica di audizioni per capire cosa non funziona nel codice appalti. È in dirittura di arrivo al Senato, dove la commissione Ambiente e Lavori pubblici ha intenzione di aprire un’indagine conoscitiva sulle criticità di applicazione riscontrate nei primi due anni di operatività del Dlgs 50/2016. A promuovere l’iniziativa è stato lo stesso presidente della commissione Mauro Coltorti (M5S). «Vogliamo farci trovare pronti quando si tratterà di discutere le correzioni al codice», spiega .

Il riferimento è alla commissione del governo che sta lavorando alle modifiche al codice. Non è ancora chiaro quale sarà il veicolo che sarà adottato per intervenire sull’impianto del codice di due anni fa, ma la messa a punto del provvedimento non dovrebbe tardare molto. Almeno a dare ascolto alle parole delvicepremier Matteo Salvini che pochi giorni fa ha annunciato di voler chiudere la partita entro novembre.

«La prossima settimana chiederemo alla presidente Casellati il via libera ad avviare l’indagine – continua Coltorti – poi partiremo con un ciclo di audizioni». Tra le personalità che saranno invitate ci sarà il presidente dell’Autorità Anticorruzione Raffaele Cantone e poi rappresentanti delle imprese, ordini professionali e enti locali.

C’è già un’idea sui punti da modificare? «Se ci si mette almeno sei mesi per aggiudicare un appalto qualcosa che non funziona di sicuro c’è – chiude il presidente della commissione -. Dobbiamo semplificare i passaggi che portano i finanziamenti a trasformarsi in cantieri». © RIPRODUZIONE RISERVATA

 

26/10/2018 – Il Sole 24 Ore – Edilizia e territorio

Riparte il Fondo Investimenti: Conte firma il Dpcm 2018 e ripartisce 35,5 miliardi

Alessandro Arona

Risorse già in Bilancio. Schema inviato alla Camera per il parere. Tabella uguale alla bozza Gentiloni. Nel 2018-20 cassa per 4,3 miliardi

Per rilanciare gli investimenti pubblici il governo gialloverde riparte dal Fondo Investimenti “Renzi-Gentiloni” (comma 140 legge di Bilancio 2017, 47,5 miliardi di euro in 15 anni, rifinanziato per 36,1 miliardi con il comma 1072 del Bilancio 2018). Il presidente del Consiglio Giuseppe Conte ha firmato nei giorni scorsi lo schema di Dpcm (decreto presidente del Consiglio) che ripartisce la quota aggiuntiva dal 2018, pari a 35,53 miliardi di euro in 15 anni, dal 2018 al 2033, di cui 4.287 milioni spendibili nei primi tre anni (2018-2020), e comunque tutti anticipabili tramite finanziamenti di Bei, Cassa Depositi, Banca europea di sviluppo. La cifra originaria di 36,1 miliardi è stata ridotta di 585 milioni dal decreto Genova (28 settembre 2018, n. 109), per finanziare la ricostruzione del Ponte e altri interventi a favore della città, e dunque si attesta a 35,53 miliardi. Lo schema di Dpcm è stato presentato il 23 ottobre alla Camera per il previsto parere, e la Commissione Bilancio comincerà l’esame dalla prossima settimana; avrà tempo fino al 23 novembre, poi anche in caso di mancata emanazione il presidente Conte potrà firmare il decreto in via definitiva.

Il governo gialloverde, per rilanciare gli investimenti, riparte dunque dalle risorse che già sono in bilancio, come fin dal luglio scorso disse il ministro dell’Economia Giovanni Tria. Il Dpcm firmato in prima lettura da Conte ricalca quasi esattamente la bozza di decreto firmata da Gentiloni a maggio, ma poi arenatasi per il cambio di governo; salvo il fatto che gli originari 36,1 miliardi (in 15 anni) messi a disposizione si riducono a 35,53. Le cifre della tabella di maggio sono dunque limate, ma solo per le risorse del Ministero delle Infrastrutture.

L’impostazione resta quella dettata dal comma 140 della legge di Bilancio 2017 (governo Renzi): un fondo pluriennale per gli investimenti statali, che permetta a ministeri, società statali ed enti locali interessati una programmazione di lungo periodo, e che consenta allo Stato modifiche di appostamenti “agili”, con semplice Dpcm senza modificare la legge di Bilancio.

Il Dpcm Conte consiste in un solo articolo, in cui «si dispone la ripartizione del Fondo» ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1 comma 1072 della legge 27 dicembre 2017, n. 205, seguita da una tabella che ripartisce i finanziamenti per macro-capitoli e per annualità. In conseguenza della sentenza della Corte Costituzionale del 7 marzo 2018, n. 74, il decreto stabilisce che l’individuazione degli interventi, con programmi o decreti ministeriali “a valle” del Dpcm, dovrà essere fatta previa intesa con Regioni o altri enti territoriali interessati «nel caso di interventi rientranti nelle materie di competenza regionale».

 

La ripartizione delle materie e le cifre, lo ripetiamo, sono quelle impostate dal governo Gentiloni (a parte le limature per i 585 milioni del Dl Genova). La complessa istruttoria che precedette l’emanzione della bozza di maggio (poi abortita) ha dunque probabilmente consigliato al governo che fosse preferibile andare avanti così piuttosto che ricominciare da zero.

La ripartizione per annualità vede 717 milioni assegnati dal 2018, 1.420 nel 2019, 2.143 nel 2020, 2.150 nel 2021 (e così via). Le risorse, tutti i 35,5 miliardi, sono immediatamente programmabili e impegnabili, ma la spesa deve seguire le risorse di cassa annuali, a meno che i soggetti beneficiari (ad esempio Anas, Rfi, Regioni, società di servizi territoriali) vogliano e possano farseli anticipare dalle banche (a partire soprattuto da Bei e CdP).

Ecco le macrocategorie (per i dettagli si veda la tabella):

1) Trasporti e viabilità: 8.801 milioni di euro, interamente gestiti dal Ministero delle Infrastrutture (Mit). Le risorse erano 9.321 nella bozza Gentiloni, dunque si pesca in gran parte da qui per finanziare il decreto Genova. Pochissime le risorse nei primi tre anni: 9,1 milioni quest’anno, zero nel 2019, 160 milioni nel 2020. Si comincia a fare sul serio solo nel 2021 (214 milioni).

2) Mobilità sostenibile e sicurezza stradale: 3.478 milioni, di cui 3.298 milioni gestiti dal Mit e 180 milioni dal Ministero Ambiente (Matt). Anche in questo caso sono poche le risorse nei primi anni:; 47,5 mln nel 2018, 110 nel 2019 , 210 nel 2021.

3) Infrastrutture, anche relative alla rete idrica e alle opere di collettamento fognatura e depurazione: 792,382 milioni , gestiti dal Mit per 684 milioni e dal ministeroi dell’Agricoltura per 107,8 mln. Qui abbiamo 17 milioni nel 2018, 77,5 nel 2019, 113,9 nel 2020.

4) Ricerca: 1.401 milioni di euro, fondi gestiti da sei ministeri (Difesa, Giustizia, Agricoltura, Sviluppo, Istruzione, Salute) e dalla stessa Presidenza, con liquidità 61,8 mln nel 2018, 89,48 nel 2019, 90,7 nel 2021.

5) Difesa del suolo, dissesto idrogeologico, risanamento ambientale e bonifiche: 1.881 milioni, di cui 1.491 del Matt e 385 della Difesa. Ci sono 19 mln nel 2018, 34 nel 2020 e 76,6 nel 2021.

6) Edilizia pubblica, compresa quella scolastica e sanitaria: 5.620 milioni di euro, gestiti in misura prevalente dal Ministero della Difesa (1.683 milioni, ma zero fino al 2021), Giustizia (419 mln), Economia (476 mln), Beni culturali (445), Istruzione (1.843 milioni per l’edilizia scolastica, con 61,3 milioni di liquidità nel 2018, 49,3 nel 2020, 62,9 nel 2021), Salute (205 mln).

7) Attività industriali ad alta tecnologia, e sostegno alle esportazioni: 6.874 milioni, gestiti per 3,5 miliardi dal ministero dello Sviluppo, 2,3 miliardi dalla Difesa, un miliardo dal Mef.

8) Digitalizzazione delle amministrazioni statali: 1.354 milioni di euro, con quota prevalente alla Difesa con 524 milioni.

9) Prevenzione del rischio sismico: 1.655 milioni, gestiti in buona parte dall’Istruzione (1.275 milioni), per la messa in sicurezza sismica delle scuole.

10) Investimenti per la riqualificazione urbana e la sicurezza delle periferie: 354 milioni, di cui 305 milioni gestiti dalla Presidenza del Consiglio per i piani periferie dei Comuni capoluogo (la cifra è la stessa prevista dal governo Gentiloni, mentre la sospensione delle convenzioni periferie avrebbe dovuto motivare un rinvio della cassa).

11) Potenziamento infrastrutture e mezzi per l’ordine pubblico: 3.021 milioni di euro, di cui 973 milioni gestiti dal Ministero dell’Interno. Le risorse di cassa sono 81 mln nel 2018, 133 nel 2019, 151 nel 2020.

12) Eliminazione delle barriere architettoniche: 294 milioni, gestite in gran parte dai ministeri dei Beni Culturali e delle Infrastrutture.

Il Ministero delle Infrastrutture è dunque il primo per ammontare di risorse gestite e programmate in dettaglio: 13,9 miliardi di euro.

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